Sentencia Penal Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 425/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00133/2012

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 425/2011

Juicio Oral nº 702/09

Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 133/12

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D. JOSE MARIA CASADO PÉREZ

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gerardo , al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el 13 de septiembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la sentencia son:

"UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha próximas a agosto de 2007 en la estación de servicio de la carretera de La Coruña de Madrid se ofreció al empleado de la misma Gerardo para tramitarle los permisos de residencia y trabajo, recibiendo para ello del anterior la cantidad de 10.000 euros, iniciando el acusado los trámites consistentes en solicitar un impreso a la gestoría, pero sin finalizar los trámites e incorporando el dinero a su patrimonio".

Y la parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Y FALLO: "Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Pelayo del delito de estafa de los art. 248 y 249 del Código Penal imputado, declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO .- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública con el resultado que obra en acta, y al que ha acudido y ha sido oído Pelayo asistido de Letrado.

TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso, si bien hace referencia al error del juzgador al valorar la prueba, realmente muestra conformidad con el relato fáctico, y propone como motivo la infracción de Ley por inaplicación del art. 248 CP .

Sin modificar en forma alguna el relato fáctico que asumimos plenamente, considera la Juez a quo que Pelayo se ofreció a Gerardo para tramitarle los permisos de residencia y trabajo, recibiendo para realizar esa gestión la cantidad de 10.000 euros, iniciando los trámites, que no finalizó, incorporando el dinero a su patrimonio.

Estos hechos se deben calificar como estafa. Pues de ellos resulta que Pelayo es quien se ofrece, a cambio de precio, a realizar unas gestiones, cobra por ello, no haciendo, ni teniendo posibilidad profesional de hacer las gestiones encomendadas, lo que ya conocía previamente el acusado, lo que implica el dolo en su actuación, que tan solo pretendía el lucro económico a costa de la víctima.

La estafa esta recogida en el art. 248 CP , y tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen como elementos del tipo penal la concurrencia de un engaño suficiente que induzca al perjudicado a realizar un acto lesivo a su patrimonio. Decía la STS de 22 de septiembre de 2000 que: "El tipo penal de la estafa ( art. 528 CP 1973 o art. 248 CP ) requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo el engaño, haga una disposición patrimonial de la que se derive, para ella, un daño de esa misma naturaleza. Desde la reforma de 1983 el tipo objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes. De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el "otro", en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente, por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial".

Todos estos elementos se aprecian en los hechos relatados. Por ello se ha de estimar el recurso.

SEGUNDO.- Como hemos expuesto en esta segunda instancia no se realiza una revisión de los hechos probados de la sentencia, coincidiendo con la Juez a quo en la valoración de la prueba, pero discrepando en cuanto a la consecuencia jurídica, con lo que no se vulnera el principio de inmediación. No siendo preciso un nuevo juicio para dictar la sentencia condenatoria, en este sentido se ha manifestado la sentencia del Tribunal Constitucional de 11-9-2007, (nº 196/2007 , BOE 248/2007, de 16 de octubre de 2007), "ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 8/2006, de 16 de enero ; 24/2006, de 30 de enero ; 74/2006, de 13 de marzo ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006, de 13 de marzo ; 91/2006, de 27 de marzo ; 95/2006, de 27 de marzo ; 114/2006, de 5 de abril ; 142/2006, de 8 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio . Según esta doctrina consolidada "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia , pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas" ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2)".

TERCERO.- Conforme con todo lo anterior los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa del art. 248 del Código Penal , del que es autor Pelayo .

En la comisión de estos hechos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas.

En la alegación del recurrido, la defensa ha propuesto la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de las dilaciones indebidas del art. 21.6ª. Esta causa se inició en junio de 2008, se presentaron escritos de acusación en marzo y junio de 2009, abriéndose el juicio oral el 6.07.09, con escrito de defensa el 10.11.09. Se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal el 23.12.09, y el 1.02.11 se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio. Efectivamente la causa ha estado durante 13 meses parada sin que se justifique ese período de inactividad. En conclusión ha habido dilaciones indebidas en el Juzgado de lo Penal durante más de un año. Se dan los requisitos para aplicar la atenuante señalada.

Así se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 , "para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE . A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE ".

Se le debe imponer al acusado, al concurrir la atenuante, la pena mínima prevista en el art. 249 CP de seis meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El pago de las costas y que indemnice a Gerardo con el importe de la cantidad defraudada de 10.000 euros.

CUARTO.- Se imponen a Pelayo las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gerardo , al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de dos mil once, en el Juicio Oral nº 702/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid debemos REVOCAR EL FALLO DE LA SENTENCIA DICTADA, acordando lugar el siguiente: que debemos condenar y condenamos a Pelayo , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas de ambas instancias y que indemnice a Gerardo con el importe de la cantidad defraudada de 10.000 euros.

Declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.