Sentencia Penal Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 79/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 133/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 6 de junio de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 79/2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 77/2011, sobre delito contra la salud pública ; siendo apelante, D. Justiniano , representado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y defendido por el Letrado D. ROGELIO ANDUEZA URRIZA ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de julio de 2011 , el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Fallo: Que debo condenar y condeno a don Justiniano , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369.1.5 ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6ª del CP, a la pena de 3 años y 1 mes de prisión y multa de 25.026 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Acuerdo la destrucción de la droga incautada y el comiso del dinero y del vehículo intervenido, transfiriendo el primero al Tesoro Público y el segundo adjudicándolo a la Policía Foral para la prevención de los delitos contra la salud pública.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Justiniano .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 22 de marzo de 2012 .

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'Hechos Probados: PRIMERO: Desde el mes de noviembre de 2009 don Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 18 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010, fue objeto de diversas vigilancias por parte de agentes de la Policía Foral por su posible implicación en la adquisición de droga y su venta a otras personas.

Como consecuencia de estos seguimientos y al volver de un viaje realizado por don Justiniano a Logroño, sobre las 15'30 horas del día 18 de enero de 2010 el acusado fue interceptado por Agentes de la Policía Foral al llegar a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Lodosa (Navarra), cuando llevaba en su poder una bolsa con dos bloques conteniendo cada uno de ellos cinco piezas rectangulares de una sustancia pardo negruzca, que resultó ser resina de cannabis (o haschish), con una riqueza de 13,2% THC, con un peso total de 989,00 grs. y un valor en el mercado ilícito de 4.807 €.

En una primera inspección del vehículo que conducía el acusado y en el que llegó de Logroño, un NISSAN ALMERA TINO matrícula ....-TCH , propiedad del acusado, fue localizado en su interior una pieza rectangular pardo-negruzca, que resultó ser resina de cannabis (o haschish), con una riqueza de 14,3% THC, con un peso total de 101,75 grs. y un valor en el mercado ilícito de 495 €.

SEGUNDO: En el registro acordado judicialmente en el domicilio del acusado se localizaron en el interior del congelador de la nevera 26.400 €, en billetes de 50, 20 y 10 Euros, procedentes todos ellos de la venta de sustancias estupefacientes.

En dicho registro, los agentes, por indicación de los vecinos, se apercibieron de la existencia de una zona de maleza al que daba una de las ventanas del domicilio desde la que era fácil arrojar algún objeto, por lo que al día siguiente los agentes solicitaron a la vecina de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM003 NUM002 autorización para entrar en su vivienda y examinar el patio.

En dicha zona, los agentes localizaron una bolsa de plástico blanca y roja que contenía dos bloques conteniendo respectivamente cinco y diez piezas rectangulares pardo negruzcas, que resultaron ser resina de cannabis (o haschish), con una riqueza de 12,3% THC, con un peso total de 1.469,19 grs. y un valor en el mercado ilícito de 7.139 €; así como una pieza ovalada pardo negruzca, que resultó ser resina de cannabis (o haschish), con una riqueza de 15,7% THC, con un peso total de 14,90 grs. y un valor en el mercado ilícito de 72 €.

TERCERO: Todas las sustancias incautadas las poseía el acusado con ánimo de distribuirlas a terceras personas.'

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona se dictó sentencia, de fecha 19 de julio de 2011 , con el siguiente fallo:

'Fallo: Que debo condenar y condeno a don Justiniano , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369.1.5 ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6ª del CP, a la pena de 3 años y 1 mes de prisión y multa de 25.026 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Acuerdo la destrucción de la droga incautada y el comiso del dinero y del vehículo intervenido, transfiriendo el primero al Tesoro Público y el segundo adjudicándolo a la Policía Foral para la prevención de los delitos contra la salud pública.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

Frente a dicha resolución se interpone recuso de apelación por el procurador D. JOSÉ JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de Justiniano , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que se revoque la sentencia recurrida, en el sentido de absolver a esta parte por los hechos objeto de este procedimiento, por no ser constitutivos de infracción alguna.

Subsidiariamente, que se califiquen los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de:

a) Dilación indebida del procedimiento, del art. 21.6ª del Código Penal ; b) La atenuante analógica de drogodependencia leve, del art 21.7ª del Código Penal en relación con el art. 21.2 del mismo texto legal .

Y, en consecuencia, declarando a Justiniano como autor responsable de dicho delito, condenándole a UN AÑO de prisión y multa de 12.018 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, en cualquiera de ambos casos, declarando expresamente no haber lugar al decomiso y adjudicación al Estado, ni del dinero, ni del vehículo incautados tras la detención y, por tanto, ordenando la devolución de de los mismos al imputado. Así como el pronunciamiento en costas, que resulte procedente.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite haciendo las alegaciones que estimó pertinentes, impugnando el recurso formulado y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, por ser conforme a Derecho.

TERCERO.-El recurso que analizamos, comienza con una alegación previa, relativa a la solicitud de práctica de prueba denegada, relativa a la comparecencia de la perito que hizo el pesaje de la droga, interesando la práctica de la prueba denegada en esta segunda instancia.

La petición fue resuelta, en sentido desestimatorio por Auto de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2011 , que quedó firme, no siendo recurrido.

En consecuencia habrá que estar al resultado de la prueba de pesaje de la droga incautada, tal como obra en el informe obrante en autos, sin perjuicio de la valoración que quepa hacer a la vista de las alegaciones de las partes.

CUARTO.-Como primer motivo del recurso formulado se denuncia error en la apreciación de la prueba; falta de motivación de la sentencia, con vulneración de la tutela judicial efectiva ( art 24 y 120.3 de la Constitución Española ). Nulidad de pronunciamiento. Vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Vistas las alegaciones de la parte apelante, el motivo debe ser desestimando.

Alegado el error en la apreciación de la prueba, sobre la base del hipotético margen de error que pudiera tener la balanza, utilizada para el pesaje de la droga, tal circunstancia, es decir la existencia de un margen de error, no ha quedado acreditado, remitiéndonos por una parte a que la parte apelante (alegación previa) no cuestiona o impugna el informe pericial, por no dudar de que el pesaje que consta en el mismo es el mismo que ofreció la báscula, y por otra parte porque la práctica al respecto del margen de error, no se ha realizado en definitiva, pues aun cuando interesada en esta segunda instancia, fue desestimada y no recurrido el auto de la Sala, que así lo establece.

En consecuencia no se ha acreditado que la báscula utilizada tuviera margen de error en su pesaje.

Atendido lo anterior no cabe apreciar -pues no consta en la sentencia que las tuviera- dudas en el juzgador de instancia y en consecuencia no se produce infracción del principio 'in dubio pro reo'.

QUINTO.-Como segundo motivo se vuelve a alegar error en la valoración de la prueba, falta de motivación de la sentencia, con vulneración del art. 24 de la Constitución Española , nulidad de procedimiento e infracción del principio 'in dubio pro reo', en relación a la posibilidad de restar la posible cantidad, que el acusado destinaba a su consumo.

El motivo debe ser desestimado con base en las siguientes consideraciones:

a) En cuanto a la falta de motivación de la sentencia, su mera lectura evidencia lo contrario, habiendo dado expresa respuesta a la cuestión planteada en este motivo: la posibilidad de restar la posible cantidad, que el acusado destinaba a su consumo.

b) Por lo que respecta a la infracción del principio 'in dubio pro reo', damos por reproducido lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior.

c) En cuanto a la 'posibilidad de restar la posible cantidad, que el acusado destinaba a su consumo', deber desecharse.

Aun partiendo de que, efectivamente, como señala la parte apelante, el acusado fuera consumidor de hachís, y en la cantidad que la propia defensa señala: 20 porros diarios, equivalentes a entre 7 y 10 gramos, la cantidad que cabría admitir como para autoconsumo, conforme a criterio consolidado del Tribunal Supremo, sería la equivalente al acopio de haschís para 5 días, lo que atendida la propia cantidad que señala la defensa, como consumo diario (7 - 10 grs.), supondría unos 50 grs. como máximo. Restada dicha cantidad del total aprehendido (2.574'84 grs.), el resultado sería de 2.524'84 grs., y por lo tanto cantidad que supera la notoria importancia, fijada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19-10-2001, en 2.500 gramos para el haschís. En consecuencia la resta de la cantidad para autoconsumo, resulta irrelevante para impugnar la calificación típico-penal, que establece la sentencia de instancia.

En otro orden de cosas, no es admisible la 'cuenta' que hace la parte recurrente, de restar la droga ocupada en el vehículo (101,75 grs.), por ser totalmente arbitraria -no es suficiente la alegación de que estaba empaquetada de forma distinta, ya que bien podía ser objeto de compra en otra ocasión, distinta al resto de la droga encontrada- y porque dicha cantidad, por exceder de los 50 grs. Antes indicados, revela que no toda era para autoconsumo.

Por último y en referencia a la cita que hace el recurrente de la S.T.S. de 150 de marzo de 2000, en la que se hace referencia a un máximo de 100-150 grs. para autoconsumo, hemos de señalar la inaplicabilidad, pues en el caso concreto que examinamos, la propia parte señala cuál es su consumo diario: 20 porros diarios, equivalentes a 7 ó 10 grs.

SEXTO.-Un tercer motivo de recurso aduce la falta de motivación de la sentencia, con vulneración del art. 24 de la Constitución Española -tutela judicial efectiva-. Vulneración del principio 'in dubio pro reo' y vulneración del principio acusatorio.

Con carácter inicial, debemos desestimar la alegación de vulneración del principio 'in dubio pro reo', dando por reproducido lo expuesto al respecto en el fundamento jurídico cuarto.

La vulneración que se alega del principio acusatorio, se sustenta en las afirmaciones que hace el juzgador de instancia, en la fundamentación jurídica, que no en los hechos declarados probados, acerca de tratarse el acusado de un traficante de drogas de escala media, así como que se dedicaba a proveer a personas de cantidades importantes, para que luego las distribuyeran por el mercado. La vulneración del principio acusatorio, se concreta, en consecuencia, en que en ningún momento la acusación ha mantenido que estemos ante una red de distribución, en la cual el acusado sea el distribuidor y no el vendedor.

El motivo así expuesto debe rechazarse, ya que la sentencia no condena, aplicando el art. 369.1.2ª del Código Penal , ya sea en su anterior redacción o en la vigente, ni tampoco el art. 369 bis del vigente Código Penal , sino que condena ajustándose a la petición y calificación realizada por el Ministerio Fiscal, por lo que no ha infringido el principio acusatorio.

SEPTIMO.-El cuarto motivo aduce error en la valoración de la prueba, en relación a la posible atenuante de drogodependencia del acusado.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) Señala la parte apelante que técnicamente, conforme a la jurisprudencia, no cabe considerar los hechos enjuiciados como un supuesto de consumo compartido.

Así efectivamente lo declara la sentencia de instancia, por lo que, en consecuencia, ningún efecto jurídico produce, siendo que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, en su modalidad de posesión para venta a terceros, ya sea para que, éstos a su vez la distribuyan a otros, o simplemente al acusado la vendiera a dichos terceros en cuanto consumidores.

b) Dada la cantidad aprehendida de droga, que configura un supuesto de notoria importancia, es claro que no cabe atribuir al acusado la figura del camello-consumidor, esto es, el que vende parte de la droga adquirida para financiarse su propio consumo. La actividad del acusado, dada la cantidad aprehendida se enmarca en un supuesto de simple obtención de lucro, con la venta de la droga, sin perjuicio de que una pequeña cantidad (50 grs.) se la quedara para su propio consumo. Por lo tanto no queda acreditada la alegada motivación directa de provisión para consumo propio, y sí sólo como consecuencia residual.

c) No se ha acreditado que el acusado tenga sus facultades alteradas, por su adicción al consumo de haschís.

d) En cuanto a su adicción al consumo y a los efectos de configurar una atenuante de drogadicción, no se ha acreditado, más allá de que consuma, que la comisión del delito por el que viene acusado, lo fuera impulsado o movido por dicha adicción (p. ejemplo síndrome de abstinencia). En consecuencia no procede estimar una atenuación por ello, de conformidad con el art. 21.2º del Código Penal .

e) Tampoco cabe estimar una atenuante por analogía -ex art. 21.7º del Código Penal -, por cuanto que el presupuesto de la analogía es que concurran los elementos sustánciales, aunque puedan no concurrir todos, de la figura típica análoga, en este caso el art. 21.2º C. Penal , lo que tampoco concurre en el caso presente, pues su actuación criminal no tienen su determinación en la adicción al consumo, esto es, que dicha adicción le haya motivado a cometer el delito.

OCTAVO.-Un quinto motivo alega error en la valoración de la prueba, en relación con el consumo compartido.

Tal como está articulado el motivo y fundamentación en que se apoya, debe ser desestimado, desde el momento en que al propia parte apelante reconoce que no se cumplen los requisitos exigibles por la jurisprudencia con relación al consumo compartido, para eximir de responsabilidad. Así las cosas, la explicación 'racional' dada por el acusado se revela como una mera excusa ideada para evitar la condena.

En cualquier caso la sentencia de instancia valora y razona la prueba practicada, para descartar el consumo compartido, lo que damos por reproducido para rechazar el alegado error en la valoración, que no acredita el apelante, no siendo en el fondo sino que lo que se pretende en el motivo es sustituir la valoración objetiva que hace el juzgador 'a quo' de la prueba, por la subjetiva de la parte, por más que la califique de 'totalmente racional'.

En fin, basta con analizar la testifical de la defensa para descartar cualquier atisbo de consumo compartido, desde el momento en que no coinciden ni en quienes eran los que iban a compartir la droga, ni el lugar de consumo, incluso uno de los testigos reconoció que se la compraba para consumirla él, en su domicilio.

NOVENO.-Un sexto motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba, con vulneración de la tutela judicial efectiva. Vulneración de los principios de contradicción y defensa. Nulidad de procedimiento.

El motivo debe ser desestimado.

El juzgador 'a quo' no se ha inventado nada, que no haya surgido en el plenario. La alegación de que en su declaración los agentes intervinientes han señalado datos o circunstancias fácticas, que no estuvieran señalados en el atestado, no invalida su declaración, pues ésta alcanza el valor de prueba directa de cargo pena en el acto de la vista, habiendo estado sujeta a los principios de publicidad, oralidad, contradiccióne inmediación.

Por otra parte el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, se hace con base en el conjunto de toda la prueba practicada, de conformidad con lo que dispone el art 741 LECrim ., siendo razonada la valoración de las pruebas practicadas y coherente con el fallo pronunciado.

DÉCIMO.-Como séptimo motivo se aduce error en la valoración de la prueba. Falta de motivación y vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva. Indebida aplicación de los arts. 127 , 374 del Código Penal , en lo relativo al decomiso del dinero incautado.

Ciertamente, como señala la parte apelante, no hay prueba directa, que relacione el dinero ocupado con la conducta delictiva, dado que no se sorprendió al acusado con ocasión de una venta, ni se ha encontrado un recibo 'ad hoc'. Ello no obstante considera la Sala, a la vista de la prueba practicada que cabe concluir, por un juicio de inferencia del conjunto de pruebas, que el dinero ocupado provenía de la actividad ilícita de tráfico de haschís.

Así, por una parte, a pesar de lo que dice la parte apelante, lo cierto es que el acusado al ser detenido y cuando se practicó el registro de la vivienda de Lodosa, negó que el dinero fuera suyo. Es cierto que lo explica diciendo que estaba nervioso, pero también lógicamente no va a reconocer que fuera fruto de la actuación delictiva.

Dice la parte apelante que ¿Qué prueba hay de que el dinero provenga de la droga y no del locutorio y de la nómina de la esposa? Ciertamente habrá que inferir el origen ilícito del dinero de prueba de cargo, directa o indiciaria, pero en todo caso la defensa no ha aportado prueba acerca de los ingresos por el locutorio y tampoco de los ingresos de la esposa, que tan sólo a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que había tenido algunos trabajos, si bien ahora estaba en el paro.

En otro orden de cosas ya hemos señalado y cabe reiterar, que la prueba practicada y su resultado como hechos probados, no desvirtuados a esta altura del recurso, permite afirmar que la actividad delictiva del acusado era con evidente ánimo de lucro, y en consecuencia para la obtención de dinero.

Finalmente cabe añadir que el lugar donde se encuentra el dinero, en el congelador de la vivienda de Lodosa, no resulta lógico como lugar para guardar 'los ahorros de muchos años trabajando en España', y sí por el contrario resulta más lógico pensar en que la razón de esconderlo en tan insólito lugar, es por su origen ilícito.

Ni razones de tipo religioso o la explicación de la esposa, tal como señala la parte apelante, son creíbles. No es normal ni lógico que los ahorros no se guarden en un banco, máxime cuando la nómina de la esposa, cuando trabajaba y sin duda las prestaciones por desempleo se le ingresan en cuenta bancaria. En cualquier caso la defensa pudo aportar los movimientos bancarios para acreditar, que nada más cobrar, a salvo alguna cantidad, que dejaba en la cuenta, sacaba el resto del dinero de la nómina.

Examinados los hechos: actividad delictiva con ánimo de lucro, no reconocimiento inicial de ser el dinero propiedad del acusado y el insólito lugar en que se encontró, unido a que por la defensa no se ha aportado prueba de su lícita procedencia, en apoyo de su hipótesis permite concluir que el dinero ocupado y decomisado -ex arts. 127 y 374 del Código Penal - tenía su origen en el delito de tráfico de drogas, por el que viene condenado el acusado.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.-Se alega infracción por error en la aplicación de la Ley, por aplicación errónea de los arts. 368 y 369 del Código Penal y del art. 21.6 del Código Penal , en relación con el art. 66 del mismo texto legal .

La desestimación de los anteriores motivos determina la desestimación del presente, al ser consecuencia de la necesaria estimación de los anteriores.

La pena impuesta ese correcta y ajustada a los tipos penales por los que viene condenado, habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que conforme al art. 66 de Código Penal , repetimos, la pena es ajustada a Derecho.

En cuanto al decomiso del dinero, nos remitimos al fundamento anterior, y en cuanto al vehículo, es obvio que fue utilizado por el acusado para la comisión del delito, y prueba de ello es que en el mismo se encontró parte de la droga incautada.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas, su imposición es procedente, en aplicación de los arts. 239 y s.s. de la LECrim .

De igual manera y por la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de Justiniano , frente a la sentencia de fecha 19 de julio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona , en autos de procedimiento abreviado Nº 77/2011, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.