Sentencia Penal Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 45/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-37-1-2012-0001265

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000045/2012-CE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000099/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE VALENCIA

Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PICASSENT P.A.: 66/2010 (antes D.P.: 2271/2008)

SENTENCIA Nº 000133/2012

Ilmos. Señores

Presidente

D.Domingo Boscá Pérez.

Magistrados:

Dª Beatriz Goded Herrero.

Dª. Isabel Sifres Solanes.

En la ciudad de Valencia, a seis de marzo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Valencia en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito relativo a la ordenación del territorio contra Pablo Jesús .

Han sido partes en el recurso, como apelante el condenado antes mencionado representado por la procuradora doña Amparo Royo Blasco y defendido por la letrada doña Purificación Valldecabres Valls, y como apelado el Ministerio Fiscal (Iltmo. Sr. Don Ricardo Olivares), siendo designado ponente el presidente Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: " ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, promovió a sabiendas de su ilegalidad, la construcción de una vivienda unifamiliar de madera de 55 m2 y de dos alturas asentada sobre una solera de hormigón, en la parcela propiedad de su madre, Dª Gracia , fallecida en el mes de septiembre de 2010, sita en el número NUM000 del Polígono NUM001 en el término municipal de Monserrat, partido judicial de Picassent, careciendo de la preceptiva y previa licencia de obras necesaria para ello. El terreno donde se asienta dicha parcela se clasifica por el P.G.O.U. vigente (aprobado por el C.T.U el 16 de febrero de 1994), como suelo no urbanizable con protección paisajística. Que dicha obra no es susceptible de ser legalizada al no cumplirse los requisitos de parcela mínima, situación a menos de 250 metros de otra edificación, no formar parte del núcleo de la población, ni ser residencia permanente de agricultores vinculada a una explotación agrícola existente en la parcela.".

SEGUNDO. El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús como responsable directamente en concepto de autor de un delito relativo a la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la actividad de promoción o construcción por tiempo de seis meses, y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 2.160 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como que proceda a la demolición de la casa de madera construida; y al pago de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.".

TERCERO. Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del condenado, que sustancialmente fundó en error en la valoración de la prueba, inexistencia de dolo y de bien jurídico protegido lesionado.

CUARTO. Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 17 de febrero pasado, señalándose para su deliberación y fallo el día de hoy en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO. En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad, en cuanto no se opongan a lo que luego se dirá

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como motivo amplio del recurso el de error en la valoración de la prueba, pero el relato de hechos probados de la sentencia apelada, excepción hecha de la expresión "a sabiendas de su ilegalidad" del final de la línea segunda, expresión que no es de mucho rigor técnico por el apartado en que se vierte, puede perfectamente sustentarse en las mismas declaraciones del ahora apelante.

Argumentando el escrito de recurso su fundamento, se advierte claramente que son dos las cuestiones de interés que constituyen el verdadero objeto de dicho recurso; en primer lugar, la ausencia total de dolo porque contra lo que afirma la sentencia apelada en el apartado y lugar antes citado, el acusado pensó que podía levantar la casa en lugar en que lo hizo y sin necesidad de licencia; en segundo lugar, que no hay bien jurídico conculcado porque los terrenos sobre los que se ha levantado la casa no son de la clase que dicen las normas urbanísticas del Ayuntamiento a que pertenecen, ni merecen por ende la protección que se les dispensa.

Junto a lo expuesto, se discuten las particulares características de la construcción, que es una casa de madera prefabricada, para negarle dicho carácter y su inclusión por ende en el tipo objeto de aplicación ( art. 319 del C.P .). Debe advertirse que la casa levantada por el recurrente no es un cobertizo de temporada, de quita y pon en expresión vulgar, sino que se levanta sobre una plataforma de hormigón que ha determinado excavación, remoción y aplanamiento de tierras, y la colocación del correspondiente forjado, lo que es expresión inequívoca de la vocación de permanencia con la que construye el acusado. Estas cuestiones, sobre las que concluye la parte afirmando que actuó siempre de buena fe y no supo de la ilicitud de su proceder hasta que se inició contra él expediente sancionador, lo que no ha sido obstáculo para que sabido esto se haya mantenido en su posición negando la ilicitud de lo que indudablemente sabe que lo es, negándose particularmente a derribar lo mal hecho, han merecido contestación reiterada en las sentencias de las Audiencias Provinciales para desecharlas. Se dice en la de la AP Sevilla, sec. 3ª, S 7-9-2011, nº 439/2011, rec. 8115/2010 ".... a los solos efectos dialécticos aún admitiéndose la afirmación de los acusados en el sentido de que fueron autorizados para instalar una casa de madera prefabricada, en ningún caso recibieron autorización para allanar el terreno y construir una plataforma de cemento sobre la que asentar la casa dándole vocación de permanencia. Tampoco la pasividad del Ayuntamiento, así como la existencia de otras construcciones en la zona, servirían para justificar la actuación de los acusados, si, como se ha dicho, conocían que construían en suelo no urbanizable, pues aún cuando pudieran desconocer el alcance concreto de su conducta sabían que la misma era contraria al ordenamiento jurídico. De lo que se trata, no es de analizar si los acusados eran conscientes de estar vulnerando el artículo 319 del Código Penal , sino de confirmar que ambos eran conscientes de que estaban actuando de forma ilícita, y eso es algo que se desprende, como hemos visto, de sus declaraciones". Y en la de la AP Almería, sec. 1ª, S 17-1-2011, nº 34/2011, rec. 197/2010 "... la construcción de la plataforma hormigonada sobre la que se asienta una casa de madera es una obra de construcción con carácter de permanencia y encaja en la acción típica descrita en el párrafo primero del art. 319 del CP , procediendo por todo ello igualmente la estimación del recurso interpuesto en lo que a esta alegación se refiere".

Sobre el error de prohibición establece la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 , en un caso similar al presente, pero referido a la construcción en zona marítimo terrestre: "....la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.

Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma."

También es necesario traer a colación lo señalado en la S.ª del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero , aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error: "Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente . Estos delitos protegen valores que hoy forman parte del canon esencial de toda sociedad democrática y en tal sentido deben ser considerados como delitos "tan naturales" como los delitos contra la vida o la libertad sexual". La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.

Por su parte, como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero : "el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 del Código Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia".

La jurisprudencia ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias del T.S. de 17 de abril de 1995 , 29 de noviembre de 1994 y STS núm. 142/2000, de 28 de enero )".

Pues bien, sobre estas premisas, no cabe equiparar error de prohibición, ni vencible ni invencible, con error sobre la impunidad o con la esperanza de una futura legalización. Cuando el ahora apelante pudo rectificar su anómala actuación evitando las adversas consecuencias de un expediente sancionador, se mantuvo en su voluntad de construir y levantar, y ya con esa actuación desmiente de manera radical su pretendida falta de dolo.

SEGUNDO. De menor enjundia resulta el otro argumento de recurso antes referido, que la parte pretende apoyar sobre la prueba pericial, la suya singularmente. No hay perjuicio para el medio ambiente porque el terreno sobre el que ha construido no es de la calidad urbanística que se dice ni merece la consiguiente protección.

Obviamente, que la calificación legal es la que se cita y describe en la sentencia apelada es punto incontestable para todos, y ciertamente para el perito de parte. Ahora, por tanto, se trataría de que el condenado recurrente puede constituirse en árbitro superior de cualesquiera conflictos surgidos en torno a la utilización de esos terrenos, y sin sujetarse al obligado trámite de impugnar decisiones administrativas que, por el contrario, devienen firmes y consentidas, por su propia decisión tiene por nulas aquella actuación y su resultado, y actúa como si los terrenos sobre los que construye fuesen urbanizables.

Por supuesto que no puede aventurarse ahora ni el futuro legal de tales tierras por su calificación urbanística, ni el posible triunfo de las pretensiones del propietario recurrente es ese sentido, pero mientras la actual situación legal no se modifique o remueva para dar lugar a la que el recurrente apetece, sencillamente no pudo construir y levantar como hizo.

El recurso debe desestimarse por tanto, con la confirmación de la sentencia apelada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación que sostiene la procuradora señora Royo Blasco, en la representación dicha, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2011 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en el recurso.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.