Sentencia Penal Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 139/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 139/2.012.

Causa nº. 441/2.011 del

Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 133 /13

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

Dª. María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la causa nº. 441/2.011 del Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Granada, sobre falsedad documental, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 20/2.009 tramitado en su día por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Baza, contra D. Romeo , titular del DNI. nº. NUM000 , vecino de Baza, con domicilio en PLAZA000 , nº. NUM001 , NUM002 , apelado, representado por el Procurador D. Juan José Tudela Lozano, bajo la defensa del Letrado D. Roberto Navarro Corral, y contra Dª. Olga , titular del DNI. nº. NUM003 , de la misma vecindad que el anterior, con domicilio en AVENIDA000 , nº. NUM004 , apelada, representada por la Procuradora Dª. Paula Aranda López, bajo la defensa del mismo Letrado.

Ha sostenido la acusación particular Dª. Ángela , tanto por sí como en representación de sus hijas menores Fátima y Marisa , vecina de Jerez de la Frontera (Cádiz), con domicilio en la URBANIZACIÓN000 ', parcela NUM002 , bloque NUM002 , NUM005 , apelante, representada por la Procuradora Dª. María José Segura Robles, bajo la dirección de la Letrada Dª. Trinidad Cáliz Hurtado. Suceden procesalmente a D. Eulogio , que falleció estando ya constituido como parte acusadora.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha ocho de febrero de dos mil doce , que declara como probados los siguientes hechos:

'El día 9 de mayo de 2.000 Romeo haciendo constar que actuaba por 'por orden' de Don Eulogio , firmó junto a la sobrina de Romeo , Doña Olga , contrato de constitución de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 C.B. Comunidad de Bienes. Don Eulogio desconocía por completo la firma del contrato y no había autorizado a Romeo para que firmara por él ni había autorizado la constitución en su nombre de la comunidad de bienes, circunstancia de la que era plenamente consciente Romeo , no habiéndose acreditado que Olga conociera que Eulogio no había autorizada la firma en su nombre.

El contrato fue presentado en la Agencia Tributaria y la Seguridad Social que acordó el embargo, que no llego a hacerse efectivo, del salario de Eulogio por deudas de la comunidad de bienes constituida sin su conocimiento ni consentimiento.' ,

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo de absolver y absuelvo Romeo y Doña Olga del delito de falsedad en documento mercantil del que venían acusados, declarando de oficio las costas causadas. Una vez firme esta resolución deberá remitirse copia de la misma a la Tesorería General de la Seguridad Social a los efectos oportunos. ...' .

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusación particular, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que condenara a los acusados, como autores de un delito de falsedad documental de los artículos 392 y 390.1 , 3 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, y a indemnizar a aquella parte en la cantidad que la Sala estimara conveniente, por el concepto de daños morales.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto el Ministerio Fiscal como las representaciones procesales de los acusados solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día diecinueve de febrero actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- La jurisprudencia ha considerado que un documento tendrá naturaleza mercantil a efectos penales cuando responda a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que dicho documento sirve de soporte ( SS.TS. 880/2.003, de 13 de junio , y 571/2.005, de 4 de mayo ). En el caso concreto el documento que nos interesa, esto es, el 'contrato de constitución de comunidad de bienes' para 'la explotación de un negocio de venta mayor y menor de artículos de telefonía, comunicaciones y accesorios..., haciendo uso del capital, y en su caso, del trabajo de los comuneros y de los útiles aportados a la comunidad', sirvió para la constitución de una sociedad mercantil de carácter personalista, irregular al no adoptar ninguna de las formas previstas en el Código de Comercio, pero apta para operar en el tráfico jurídico, al contar con NIF propio y figurar ante la Hacienda Pública como 'entidad residente en España no sujeta al Impuesto sobre Sociedades', aunque sí al 'Impuesto sobre Actividades Económicas' (folios 11 y 12). Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código de Comercio, 'el contrato de Compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquier que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código ', y 'una vez constituida la Compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos'. Por su parte, el artículo 119 del mismo cuerpo legal establece que 'toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil'. Así pues, el 'contrato de constitución de comunidad de bienes' a que se refieren las presentes actuaciones no parece ostentar los requisitos precisos para ser considerado como un documento mercantil, y menos aún cuando una moderna línea jurisprudencial se resiste a admitir los 'documentos mercantiles por destino', esto es, los que sin pertenecer por sí mismos al giro de empresa, están llamados a incardinarse en una actividad mercantil o en el ámbito de los negocios propios del comercio (cfr. S.TS. 1.148/2.004, de 18 de octubre ). Por eso la S.TC. 228/2.002, de 9 de diciembre , circunscribe el concepto de documento mercantil a afectos penales, al que sea expresión de una operación de comercio, o tenga validez o eficacia para hacer constar derechos y obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos, y contenga además una especial fuerza probatoria. Tales requisitos no concurren en el documento de referencia, y menos aún cuando el mismo no llegó a corresponderse nunca con la realidad que proclamaba, porque sólo generó en el tráfico una simple apariencia al servicio del particular interés del acusado Sr. Romeo , cuya intención, según argumenta la sentencia recurrida, era desviar sus propias deudas hacia la comunidad de bienes.

SEGUNDO.- Sostiene la doctrina que se comete falsedad 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido', entre otros casos, cuando se consigna en un documento que han tomado parte en el mismo una o varias personas que realmente no lo han hecho. 'Suponer' significa dar por existente algo irreal, como la intervención en un contrato de persona que no la ha tenido ( S.TS. 1.536/2.002, de 26 de junio ). En el supuesto concreto el acusado reseñó como primer contratante a D. Eulogio , a quien conocía por haberle vendido en alguna ocasión material telefónico. Y reseñó ese nombre en el pie de firma, por más que suscribió el contrato en su lugar, bajo la mención 'por orden'. Es decir, que el nombre del acusado ni siquiera aparece en el documento. La simulación fue tan eficaz, que la Tesorería General de la Seguridad Social dirigió un expediente de apremio contra el Sr. Eulogio , por débitos de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.' (folio 4). Luego es patente que el acusado Sr. Romeo cometió un delito de falsedad en documento privado de los artículos 390.1 , 3 º y 395 del Código Penal . Esta conclusión no contradice la doctrina constitucional que resulta de las SS.TC. 167 y 230/2.002 , 50/2.004 , 229/2.005 , 49 y 120/2.009 , y nº. 2/2.010 , entre otras muchas, según la cual no cabe que el Tribunal de apelación revise la valoración de las pruebas sometidas a la percepción personal del Juzgador de la instancia primera para dictar una sentencia condenatoria contra quien previamente fue absuelto, si no tiene ocasión de acceder a dichas pruebas en las mismas condiciones en que lo hizo dicho Juzgador -lo que no se satisface, según la misma doctrina, con la simple visualización de la grabación de la vista oral-, pues de otro modo contravendría los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución ; y ello porque la presente sentencia respeta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, discrepando sólo con el Juzgador de instancia en lo concerniente a la calificación jurídica de tales hechos. Por lo demás, la intención del acusado de desviar hacia el Sr. Eulogio responsabilidades económicas que le eran ajenas constituye la esencia misma de la simulación contractual, y se halla implícitamente recogida en los escritos de acusación formulados contra aquél. No se causa, pues, indefensión alguna ni vulneración del principio acusatorio con la aplicación del artículo 395 del Código Penal .

En cuanto a la coacusada Dª. Olga , la Sala ha de respetar su absolución, que la sentencia apelada fundamenta en la apreciación de que no consta conociera que el Sr. Eulogio no había autorizado al Sr. Romeo para actuar en su nombre. En este punto el Tribunal Sala sí está vinculado por la doctrina constitucional a que acaba de hacerse mención.

TERCERO.- Dado el tiempo transcurrido desde la incoación de la causa (septiembre de 2.001), procederá imponerle al acusado la pena correspondiente al delito cometido en su grado mínimo, con aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21,6ª del Código Penal .

CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, no será posible conceder la indemnización que la parte apelante solicita por el concepto de daños morales, por cuanto constituye una alteración de la causa petendien que se apoyó la pretensión resarcitoria ejercida en el escrito de acusación, donde se pidió la condena de los acusados a 'abonar las deudas reclamadas por la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria a D. Eulogio , o con reserva de acciones civiles'. Como en definitiva no se ha demostrado que el Sr. Eulogio abonara a cualquiera de los citados organismos cantidad alguna como consecuencia de los hechos enjuiciados, la Sra. Ángela conserva las acciones que estime oportuno ejercer contra los aquí encausados, para la reparación de los perjuicios de otra índole que estime le fueron producidos a su difunto esposo, o a ella misma y a sus hijas Fátima y Marisa .

QUINTO.- El acusado deberá soportar la mitad de las costas del juicio de instancia, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Segura Robles, en nombre y representación de Dª. Ángela , tanto por sí como en representación de sus hijas menores Fátima y Marisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada a que este Rollo se contrae, debemos revocar parcialmente, y así lo hacemos, dicha sentencia, para condenar al acusado D. Romeo , como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado, ya descrito, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se hace pronunciamiento condenatorio en materia de responsabilidad civil, sin perjuicio de los expresado en el Fundamento Cuarto de la presente sentencia.

Imponemos al condenado las costas del proceso de instancia en la proporción de un 50%, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Confirmamos en lo demás la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas generadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a veintidós de febrero de dos mil trece. Doy fe.