Sentencia Penal Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 91/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 2363/13

Juzgado Instrucción nº 17 de Madrid

Rollo de Sala nº 91/2013

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 133/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JOSÉ JOAQUïN HERVÁS ORTIZ )

__________________________________ )

En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 2363/2013 (Rollo de Sala núm. 91/13), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid; seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Federico , con pasaporte español núm. NUM000 , nacido en Córdoba el día NUM001 de 1986, hijo de Landelino y de Carolina , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de mayo de 2013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por el Procurador D. Alberto Alfaro Matos y defendido por el Letrado D. Luis Sánchez Sáez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal ; reputando responsable del mismo y en concepto de autor a Federico , con el concurso de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª, en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal , y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 99.762,02 €, así como el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado defensor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; mostró su conformidad con la calificación penal de los hechos postulada por el Ministerio Fiscal, y sostuvo el concurso de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª, en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal , e igualmente de la atenuante analógica muy cualificada de confesión de la infracción a las autoridades y cooperación con la justicia, prevista en los artículos 21.4 º y 21.7º del mismo Código ; estimando procedente la imposición de una pena de dos años de prisión, y en lo relativo a la pena de multa, atendiendo al beneficio que el acusado habría podido obtener por el transporte de la droga, la cifró en 6.000 €, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Sobre las 8 horas del día 28 de mayo de 2013, Federico , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM002 procedente de Bogotá (Colombia), portando conscientemente en la mochila que constituía su equipaje de mano, ocultos en un doble fondo, dos envoltorios que contenían cocaína en su interior. En concreto, uno de dichos envoltorios albergaba 780 gramos de cocaína, con una riqueza del 60,3%, y el otro, 758 gramos de cocaína con una riqueza del 60,8%. En total, el acusado transportaba 931,20 gramos de cocaína pura, sustancia que estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino por la persona o personas a las que el acusado debía entregarla en Madrid.

Federico iba a cobrar por el transporte de la droga intervenida una cantidad que oscilaba entre 8.000 € y 12.000 €.

El acusado, desde el momento de su detención en el Aeropuerto de Madrid, proporcionó información a los funcionarios policiales sobre la identidad de la persona a la que debía entregar la droga en Madrid y que había organizado su viaje a Colombia, concretamente una tal Montserrat , de la que facilitó su domicilio en Madrid y dos números de teléfono. Igualmente facilitó información sobre la persona a la que Montserrat pasaba la droga en Madrid, un tal Luis María , del que proporcionó dos teléfonos; sobre un enlace o colaborador de Montserrat en Córdoba, concretamente un primo del acusado llamado Antonio ; sobre un socio de Montserrat en dicha ciudad llamado Eduardo , indicando que había sido detenido por la Guardia Civil unos 20 días antes por carecer de permiso de conducir; sobre el individuo que se encargaba de mandar el 'material' desde Colombia, Perú y Ecuador, del que aportó una dirección de correo electrónico y un número de teléfono colombiano; sobre la identidad de dos 'correos' captados por el propio acusado y que habían sido recientemente detenidos, uno en Barcelona - Ismael - y otro en Ecuador - Octavio -; sobre la identidad de otra persona que había sido captada por él como 'correo', concretamente Blanca , la cual iba a salir ese día en un vuelo desde Colombia a Madrid trasportando droga, y de la que facilitó el teléfono.

Dicha información la suministró el acusado en su declaración en sede policial, con ocasión de su detención en el Aeropuerto de Madrid. También proporcionó su teléfono móvil, a fin de que se extrajese la información oportuna sobre los contactos registrados con algunas de las personas cuya actividad delató.

En su declaración ante la Juez de Instrucción, Federico ratificó lo declarado en sede policial y amplió datos sobre las personas delatadas y sobre su propia actividad como reclutador de 'correos' de droga.

Los funcionarios policiales hicieron uso de dicha información e interesaron del Juzgado de Instrucción que recabase datos a distintas operadoras de telefonía sobre la titularidad, datos identificativos y registro de llamadas entrantes y salientes de los distintos teléfonos facilitados por el acusado, así como el volcado de datos del teléfono móvil del mismo. Por auto del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Madrid de fecha 4 de junio de 2013 se acordó en los términos solicitados. Consta en autos que se practicó el volcado de datos del teléfono de Federico , concretamente en la Brigada Provincial de Policía Científica. No constan los resultados de la investigación seguida por la Policía a partir de la información proporcionada por el acusado.

Antonio , de 26 años de edad en el momento de los hechos enjuiciados, realizó el trasporte de droga descrito para procurarse dinero con el fin de sufragar su adicción a la cocaína, y actuó condicionado por dicha adicción, de modo tal que su facultad volitiva se hallaba disminuida, aunque no severamente, a causa de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por medio de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto:

1) Por la prueba testifical consistente en las respectivas declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM003 y NUM004 . El primer testigo precitado relató en el plenario que se hallaba controlando el vuelo procedente de Bogotá el día de los hechos y pararon a varios pasajeros, entre ellos al acusado, examinaron la maleta que llevaba y observaron un doble fondo, y dentro encontraron sendos paquetes que contenían cocaína. En términos sustancialmente iguales declaró la funcionaria del CNP con carné NUM004 .

2) A través del informe pericial de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 73 y 74 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida. Dicho informe fue leído en el plenario y no fue impugnado por la Defensa del acusado.

3) Por el propio reconocimiento de los hechos de la acusación por parte de Federico en el plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el previo asesoramiento de su Abogado. El acusado reconoció inequívocamente que sabía que trasportaba la cocaína que se le intervino, y añadió que por traer la droga desde Colombia le iban a dar entre 8.000 y 12.000 euros.

4) Sobre la información proporcionada por el acusado a los funcionarios policiales que intervinieron en su detención, en los términos declarados probados, tal hecho resulta acreditado a través de los testimonios prestados en el juicio oral por los agentes del CNP precitados, quienes respectivamente destacaron que desde el primer momento y de modo voluntario, Federico expresó su propósito de colaborar y facilitó información sobre personas implicadas en los hechos, así como en otros hechos distintos de la misma naturaleza, e igualmente proporcionó su teléfono para que se obtuviera la información oportuna. Además, consta a los folios 10 a 12 de los autos la declaración prestada por el acusado en sede policial, e igualmente a los folios 28 y 29 la declaración que prestó ante la Juez de Instrucción; al folio 6 la solicitud policial formulada al Juez de Instrucción sobre la titularidad y demás datos de los teléfonos proporcionados por el acusado, en los términos declarados probados; a los folios 47 a 49, el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 4 de junio de 2013 , accediendo a lo solicitado, y a los folios 64 y 65 el oficio firmado por la Comisaria Jefa de la Brigada Provincial de Policía Científica, en el que da cuenta de la práctica del volcado de datos del teléfono móvil del acusado con el fin de que la información así obtenida fuese utilizada, tras el análisis correspondiente, por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Comisaría del Aeropuerto de Madrid-Barajas. Finalmente, ni del examen de los autos ni de las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que depusieron como testigos en el plenario, se extraen los resultados de la investigación abierta a raíz de la información facilitada por Federico .

5) El carácter de adicto a la cocaína del acusado y su significativa influencia en su capacidad de actuar libremente, en términos de merma de la facultad de autocontrol volitivo, resulta acreditado a través de la declaración prestada en el plenario por el Médico Forense D. Marco Antonio . De dicha declaración, cabe destacar que el acusado se inició muy joven en el consumo de cocaína y sufría dependencia a dicha sustancia en la época de los hechos, dependencia que ya le había afectado gravemente en sus relaciones familiares y en su trabajo. Igualmente, que le constaban varios ingresos hospitalarios por abuso de la droga y que actualmente seguía tratamiento específico en el Centro Penitenciario. Finalmente, que cabía relacionar tal adicción con los hechos por los que ha sido acusado. No obstante, también señaló que la conciencia del acusado no estaba afectada.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal , ya que la posesión preordenada al tráfico y, más en concreto, el transporte consciente de sustancias estupefacientes para tal fin, constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 , de 17 de Febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

La conducta del acusado que se ha declarado probada implica, por lo tanto, la realización del tipo objetivo del artículo 368 del Código Penal , así como del subtipo agravado de notoria importancia. Se da igualmente el tipo subjetivo, ya que Federico actuaba con conciencia de que trasportaba la cocaína intervenida y de que el destino de dicha sustancia era su distribución en el mercado ilícito.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Federico , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 , 368 y 369.5ª del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurren en el acusado las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En primer lugar, la atenuante de grave adicción a la cocaína, causalmente relacionada con el hecho enjuiciado, prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , atenuante que postula el propio Ministerio Fiscal y que, por ello, ya vincula al Tribunal como consecuencia del principio acusatorio - SSTS núm. 968/2009, de 21 de octubre , y núm. 348/2011, de 25 de abril -. Descartamos su consideración como muy cualificada, ya que del informe emitido por el Médico Forense, ratificado contradictoriamente en el plenario, no hay razones para sostener que al acusado, cuando cometió el hecho enjuiciado, sufría una merma severa de sus capacidades como consecuencia de su adicción.

En segundo lugar, concurre la atenuante analógica de confesión y colaboración con las autoridades prevista en el artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con la núm. 4ª de dicho artículo. El acusado confesó desde el momento de su detención que en efecto traía droga en su maleta, reconocimiento que mantuvo ante el Juez de Instrucción y que ha reiterado en el plenario. Además, proporcionó información detallada y con datos objetivos concretos de personas que estaban implicadas en la organización del acto de transporte de droga en el que él participaba, así como en otros transportes ya cometidos y en trance de comisión. Dicha información fue reputada seria y potencialmente útil por los investigadores policiales, tal como revelan las actuaciones policiales y judiciales que se han declarado probadas y que fueron consecuencia de la información aportada por el acusado. No obstante, no constan los resultados finales de dicha investigación, razón por la que debemos descartar la pretensión de la Defensa letrada del acusado de que se valore como muy cualificada dicha atenuante.

QUINTO.- Procede imponer al acusado una pena de prisión en la extensión de tres años y seis meses. La pena de prisión prevista en los artículos 368 y 369 del Código Penal comprende de seis años y un día a nueve años. Conforme a lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal , el concurso de dos atenuantes y la ausencia de circunstancias agravantes, como es el caso, determina la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiéndose al número y entidad de las circunstancias modificativas apreciadas. Consideramos que la entidad de las dos circunstancias atenuantes apreciadas no justifica la rebaja en dos grados, por lo que la extensión resultante es de tres a seis años, es decir, la pena inferior en un grado a la legalmente prevista en el artículo 369 del citado Código . En este Luis María penológico, valoramos el sincero arrepentimiento mostrado en el plenario por Federico , coherente con su actuación desde el momento de su detención.

Respecto a la pena de multa, según criterio consolidado de esta Sección 4ª, aplicamos lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal y atendemos al beneficio económico que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. En este caso, el beneficio económico que el acusado iba a obtener como porteador de la sustancia intervenida oscilaba entre 8.000 € y 12.000 €. Rebajamos igualmente un grado la pena de multa resultante, y la fijamos en 6.000 €. En función de lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , establecemos una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis días.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede igualmente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena

Finalmente, y conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Federico , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con el concurso de las dos circunstancias atenuantes señaladas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, a una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de seis mil euros(6.000 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, así como a satisfacer las costas procesales.

Decretamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Federico el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.