Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 321/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 321/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 421/2011.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 6 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 133/14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADO: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)

MAGISTRADO: D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 24 de febrero de 2014.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, el 10 de mayo de 2013 , en la causa arriba referenciada. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y el recurrido Víctor . La recurrente estuvo asistida del Letrado D. Juan Antonio Untoria Agustín.

Ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Por sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 4 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Majadahonda, el acusado, Víctor , mayor de edad, y sin antecedentes penales, venia obligado al pago de 2.400 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia para su hija Filomena , nacida el NUM000 de 1989, cantidad actualizable conforme al IPC.

Si bien el acusado no abonó la referida cantidad desde el mes de diciembre de 2008, el acusado pagó el alquiler de la vivienda sita en la CALLE000 en la que vivía Filomena con su madre Rebeca , a lo que el acusado no venía obligado por el convenio suscrito entre las partes, hasta el mes de abril de 2009, fecha en que Filomena y su madre tuvieron que irse del referido domicilio por el impago del alquiler, que, finalmente abonó el acusado. Ante dicha situación, el acusado proporcionó en dicha fecha a su hija y a la madre de la misma una vivienda sita en el Paseo de la Castellana nº 197 de Madrid, vivienda propiedad de la sociedad Aulop, de la cual era administrador el padre del acusado, residiendo en la misma la madre y su hija sin abonar renta alguna n otros gastos, habiendo acordado el acusado y la madre de Filomena que se cedía dicho piso en pago de alimentos.

Tras el fallecimiento del padre del acusado, su hermana, Loreto pasó a ser heredera universal de los bienes de su padre, siendo la administradora de la sociedad Aulop, instando Loreto , en fecha 31 de marzo de 2010, a Rebeca para que desalojara la vivienda, al haberse realizado la ocupación sin conocimiento de la referida hermana, interponiendo juicio de desahucio por precario, siendo estimada la demanda interpuesta por Aulop en sentencia de primera instancia dictada en fecha 29 de noviembre de 2010, siguiendo residiendo Rebeca en dicha vivienda, habiendo recurrido en apelación la referida sentencia, viviendo la hija de la referida y del acusado, Filomena , con su padre desde diciembre de 2011.

Si bien el acusado era, en diciembre de 2008, administrador de la sociedad Promocón y dueño de las sociedades Leader Homer y grupo Serrano, en el año 2009 la sociedad Leader Home entró en concurso de acreedores, habiéndose dictado, en fecha 25 de enero de 2012, Auto de conclusión de concurso de acreedores por inexistencia de bienes. La entidad Promocón, de la que Rebeca tiene un 5%, siendo el 95% restante de la madre del acusado, se encuentra desde el año 2012 en concurso de acreedores estando sus bienes, siendo uno de ellos la vivienda en la que reside el acusado y sus dos hijos, hipotecados con procedimientos de ejecución hipotecaria anteriores al concurso de acreedores desde el año 2011, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, conforme informó el administrador concursal en fecha 26 de febrero de 2013, no habrá bienes para sufragar deudas, habiéndose adjudicado el bien inmueble propiedad de dicha entidad, vivienda sita en la calle Cardenal Herrera Oria parcela 4, al Banco de Santander, en fecha 30 de noviembre de 2012, por el crédito hipotecario adeudado.

Y el fallo: 'ABSUELVO A Víctor deli delito de abandono de familia por impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.- La representación procesal de Rebeca solicita que se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal de Rebeca la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se condene al acusado Víctor como autor de un delito de abandono de familia, es decir, interesa la condena de quien resultó absuelto en la instancia alegando como motivo, que la juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, y todo ello en base a que nos encontramos ante el hecho de que el imputado ha dejado de pagar la prestación económica a favor de su hija determinada en resolución judicial durante 47 meses consecutivos, con una deuda entorno a los 120.000 euros (ciento veinte mil euros), y por otra parte demandó a su ex esposa para modificación las medidas, solicitando la suspensión de la pensión de alimentos, siendo posteriormente desestimada dicha pretensión por el juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, en sentencia nº 81 de marzo de 2010 (folios 181-184), ratificada por la Audiencia Provincial de Madrid.

En este caso el sujeto activo es Don Víctor , es decir sobre el que recae el deber de asistencia y sustento familiar. Máxime cuando su ex cónyuge, Doña Rebeca carecía de ingresos por no poder acceder a puesto de trabajo alguno, debido a su incapacidad temporal psiquiátrica acreditada por el centro de Salud Mental de Chamartín y ante el INEM mientras el progenitor disfrutaba de una fastuosa situación económica, que le ha permitido mantener durante todos estos años tres viviendas de 700 metros cuadrados, beneficiarse entre otros de los ingresos por venta de embarcación de recreo de 13, 5 metros de eslora, y que se ha visto aun más mejorada tras recaerle derechos hereditarios por el fallecimiento de su padre Don Porfirio en Mayo de 2010, y en fechas recientes por el fallecimiento de su madre, Doña Magdalena (en teoría poseedora del 95% de las participaciones sociales de Promocom Servicios Inmobiliarios SL).

Don Víctor ha incumplido el deber de asistencia y solidaridad que tiene su origen en las relaciones familiares, permaneciendo absolutamente ausente en la vida de su hija Filomena , sin siquiera comunicarse con ella durante casi tres años y por otro y durante cuatro años (desde Febrero de 2008 y hasta enero de 2012) no ha prestado la asistencia legalmente establecida y necesaria para el sustento económico de su hija, negándose a pagar cantidad alguna para su mantenimiento, habiendo tenido que sufrir además la traumática situación de un lanzamiento del domicilio que ocupada junto a su progenitora en Abril de 2009.

Doña Filomena , no ha mantenido relación alguna con Don Víctor hasta el mes de Enero de 2012 -en ningún momento se interesó durante esta etapa por el estado y la evolución de su hija a menudo relataba a familiares maternos y amigas el profundo dolor que sea actitud de indiferencia y abandono por parte de su padre le producía-

EL FALSO QUE SE CEDIESE EL PISO COMO PAGO DE ALIMENTOS Y QUE ESO FUESE ACORDADO VERBALMENTE ENTRE EL ACUSADO Y LA MADRE DE Filomena .

Incurre en un nuevo error de hecho la juzgadora, pues no fue hasta el fallecimiento del padre del acusado cuando Doña Loreto adquirió la cualidad de administradora de la sociedad, sino que lo fue desde el 21 de enero de 2009. (folio 165 y ss).

Cuando se enteró la representante de la sociedad AULOP S.L. de la ocupación inconsentida de la finca, instó a los ocupantes mediante burofax el 30 de marzo de 2010, que abandonasen la precitada finca (folio 174), formulando demanda de desahucio por precario el 3 de junio de 2010, (folios 0134 a 175).

Contrariamente a lo que afirma la Magistrada, es un error manifiesto, que el padre del imputado estuviera de acuerdo en la cesión de la vivienda del Paseo de la Castellana a Doña Filomena y Doña Rebeca , ya que padecía la enfermedad de alzheimer desde un año antes. Y en segundo lugar es errónea que doña Loreto fuera Administradora desde el fallecimiento de su progenitor, ya que lo era desde 21 de enero de 2009 (folio 165 y siguientes). NUNCA HA AUTORIZADO LA MERCANTIL AULOP S.L. LA PERMANENCIA DE LA SRA. Rebeca EN LA PRECIATADA FINCA, NI MENOS AUN QUE LA CESIÓN DE USO EXISTIERA POR PARTE DE LA PROPIEDAD, NI QUE ESA CESION FUERA PARTE DEL PAGO DE ALIMENTOS.

Estaba claro el delito, que es un delito puro de omisión, y tal como manifiesta la propia Magistrada en su fundamento de Derecho Primero, el delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia exige tres elementos esenciales:

Existencia de una resolución firme en un proceso de separación, nulidad, divorcio, filiación o alimentos que establezca una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio.

Una conducta omisiva, consistente en impago total o parcial reiterado de dicha prestación económica durante los plazos que señala el precepto legal ( 2 meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos).

El tercero de los elementos es el dolo que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y la voluntad de incumplirla, dejando de pagar libremente aquello a lo que estaba obligado.

Pues bien, estos tres elementos se cumplen en el presente caso. Respecto a la resolución judicial firme queda acreditado en el folio 28 y 29 de la sentencia de Divorcio de mutua acuerdo dictada por el Juzgado nº 5 de primera instancia nº 5 de Majadahonda, que aprueba el convenio regulador de fecha 15 de Marzo de 2004 (Folios 30,31 y 32), en el que se fija una pensión de 2400 euros mensuales del padre para alimentos para su hija, debiendo ser revisada anualmente dicha cantidad en proporción de las variaciones del IPC general.

Solicitada la Modificación de medidas, por el imputado Señor Porfirio a raíz de revivir la ejecución de titulo judicial por impago de las pensiones de febrero a noviembre de 2008 (ambos inclusive), con fecha 2 de marzo de 2010, se dictó Sentencia nº 81, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, en el Procedimiento Modificación de Medidas, Supuesto Contencioso 618/09 , se desestimó la demanda PRECISAMENTE PORQUE EL JUZGADO CONSIDERÓ QUE EL SEÑOR Porfirio SI TENIA CAPAICDAD ECONOMICA PARA ASUMIR EL PAGO DE DICHA PENSION, razón por la que no se acordó tal modificación (folios 181-184).

Formalizado Recurso de Apelación contra dicha Sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid sección 22 en el rollo 606/2010 por la representación procesal de Don Víctor contra Doña Rebeca , se ratificó íntegramente la Sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid (folios 245 y siguientes). ASI PUES EXISTE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME, QUE ESTABLECE UNA PRESTACION ECONOMICA O FAVOR DEL CONTUGE O HIJOS DEL AMTRIMONIO, RATIFICADO POR SENTENCIA DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2010 (notificada a las partes el día 26 de Noviembre).

En ningún momento el acusado ha probado documentalmente las transferencias o pagos que manifestó que se le han realizado a cargo de la herencia de su padre. Su hermano Porfirio mintió en el plenario cuando manifestó que había documentación al respecto, reservándose ésta las acciones penales oportunas por n delito de falso testimonio.

En este sentido, la Ilustrísima Señora Fiscal, manifiesta que la testifical de Don Porfirio y de la testigo Doña Africa , no portan anda al procedimiento y que a la entrada de la defensa le hubiera sido suficiente si existiera una prueba documental de los pagos.

La realidad, tal y como expresó Doña Rebeca en el plenario, es que las cantidades que supuestamente ha entregado Don Víctor a Doña Rebeca , nunca fueron una liberalidad o un pago a cuenta de Don Víctor .

Doña Rebeca ha tenido durante todos estos años que pedir dinero a familiares y amigos, para hacer frente a la manutención de su hija, endeudándose, entre otros con Doña Loreto , a la que personalmente le pidió en concepto de préstamo para hacer frente a los pagos de la residencia en Londres del curso 2010-2011 de Doña Filomena .

NO EXISTE NINGUN ACUERDO ENTRE Rebeca Y Víctor DE QUE LA VIVIENDA SITA EN EL PASEO DE LA CASTELLANA FUERA PARTE DEL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA.

En primer lugar, porque Don Víctor NO ES EL PROPIETARIO de la citada vivienda, ésta pertenece a AULOP SL, persona jurídica totalmente distinta del Señor Víctor .

No ha habido cesión de uso en pago de alimentos. Para que existiese una cesión, el cesionario debía tener titulo suficiente sobre la vivienda en cuestión, y en éste caso concreto, Don Víctor , no tenía ningún título en AULPO SL que le permitiera dicha cesión, y sigue sin tenerlo actualmente. No existe en nuestro ordenamiento jurídico compensación de deudas sin acuerdo expreso de las partes. ¿Cómo se van a compensar las deudas que tiene Doña Rebeca con AULOP SL, con las que tiene Don Víctor con Doña Rebeca ? No son las mismas personas jurídicas y físicas en ambas relaciones.

A Doña Rebeca , cuando la mercantil AULOP logre desahuciarla, le serán reclamadas todas las rentas de alquiler además de las costas procesales.

DON Víctor NO HA ABONADO CANTIDAD ALGUNA EN CONCEPTO DE PENSIÓN DURANTE 47 MESES CONSECUTIVOS.

El Señor Víctor no ha pagado porque no ha querido. A pesar de la documentación entregada ex novo, sigue manteniendo las tres viviendas de 700 metros cuadrados en urbanizaciones de prestigio, y además tiene la posibilidad de saldar la deuda con sus derechos hereditarios que el reclama por 1.047.000 euros (únicamente por la legítima estricta) y siempre se ha negado. Don Víctor consigue siempre salirse con la suya.

La precariedad económica alegada por el acusado no se concilia bien con el nivel de vida que ostenta y que ostentaba durante el periodo de impago (febrero de 2008 a Enero de 2012) viviendo en un chalet de 4 plantas en una de las zonas residenciales más costosas de la capital, (con garaje en los que tenía varios vehículos, jardín y piscina, ascensor interior) poseyendo embarcación de recreo de 13,5 metros de eslora, residencia de vacaciones en la localidad de Moraira (con jardín, piscina, discoteca y gimnasio interior y una superficie construida en torno a los 600 metros cuadrados), una segunda vivienda de similares características a la que reside y colindante con ésta (que puso a la venta en 3.600.000 euros), viviendas en la localidad de San Martin de la Vega, viviendas, garajes y locales comerciales en la localidad de Valdepeñas.

Por lo tanto acreditada la solvencia económica derivada de tener activos y rentas (y no precisando gastos) examinando la actividad prolongada durante un prolongado periodo de tiempo se ha generado un perjuicio directamente a la madre que es quien se encuentra con el compromiso de satisfacer los gastos pero también indirectamente a su hija en la cantidad reflejada que llegó a perjudicar notablemente el funcionamiento de la vida familiar, como cuando fue expulsada del domicilio de la CALLE000 y verse obligada a ocupar ilegalmente la vivienda del Paseo de la Castellana, del que posteriormente ha sido demandada judicialmente por precario.

El acusado no recurrió la sentencia por la que se le imponía el pago de dichas cantidades, como tampoco ha solicitado en ningún momento la modificación de dicha sentencia, y a pesar de ello desde noviembre de 2004 y hasta la solicitud de ejecución de la demanda instada en el ámbito civil por parte de Clara con fecha 30 de marzo de 2005 el acusado hizo un único pago (arbitrario) de 1000 € con fecha 24 de enero de 2005. Con posterioridad y hasta más de un año después (23 de mayo de 2006) no vuelve a realizar más que el pago de 1000 € en dicha fecha, y ellos tras haber tenido conocimiento de la querella interpuesta por Clara .

Es por ello que este Tribunal entiende que se dan todos los elementos propios del delito tipificado en el artículo 227 CP según se ha expuesto anteriormente, esto es, existe una sentencia en la que se le imponía un pago al acusado en relación con la pensión de alimentos de sus tres hijas y la pensión compensatoria de su ex mujer, no constan acreditados más que varios pagos puntuales realizados de manera arbitraria, y en ocasiones, como consecuencia de la circunstancia de la actividad judicial por parte de su ex mujer, no constando acreditado por parte del acusado la incapacidad de realización del pago, toda vez que lo único que ha quedado acreditado en juicio es que el acusado parece tener ingresos que le permiten el pago de otras obligaciones, que en contra de lo que se dice en la sentencia por el Juzgador 'a quo', no revierten directamente en el beneficio de las hijas.

En base a lo expuesto, procede revocar la sentencia absolutoria y emitir un pronunciamiento condenatorio respecto de Víctor .

Por su parte el recurrido Víctor y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso, y solicitaron la confirmación de la sentencia impugnada

SEGUNDO.- El recurso no puede hallar favorable acogida. No puede ser estimado de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa, sea de igual aplicación a la sentencia que es objeto de revisión, y desde la perspectiva de la recurrente, en el caso del delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensión alimenticia.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la parte recurrente alega la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos del delito de abandono de familia por impago de pensiones del que se ha absuelto a la acusado. En virtud de ese error, se pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia apelada, lo cual resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír al acusado de nuevo y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.

Ahora bien en base a la doctrina antes expuesta, la Sala, para dictar una sentencia condenatoria, debería no solo tener en cuenta las precitadas resoluciones necesariamente, sino como antes se ha señalado, escuchar al acusado, puesto que sería necesario valorar de nuevo el dolo para obtener una conclusión contraria a la que se ha llegado en la primera instancia, puesto que le dolo o intención debe necesariamente extraerse a través del examen del acusado a través de la inmediación ( de la que éste Tribunal no goza) y no solo de la prueba documental que refiere la recurrente; y a los testigos, hermanos de éste, así como a las perjudicadas, las recurrentes; es decir se debería revisar de nuevo la prueba personal; y sin la inmediación, le está vedado a este órgano de apelación tal práctica, pues su reexamen podría implicar una modificación de los hechos probados para sobre ellos fundamentar una sentencia condenatoria, como antes se ha sostenido, y todo ello conforme a la doctrina antes expuesta .

Por ello solo cabe la confirmación de la sentencia impugnada, sin perjuicio de su reclamación a través de los procedimientos que el ordenamiento civil otorga a la recurrente..

TERCERO.- No apreciándose mala fe en esta instancia las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, el 10 de mayo de 2013 , en la causa arriba referenciada; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.