Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 188/2010 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 188/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 534/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 133/14

En la Villa de Madrid, a 30 de enero de 2014.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Azorín-Albiñana López en nombre y representación de don Ernesto y don Herminio , contra la sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2009, en Procedimiento Abreviado 534/07 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2009, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 534/07, del Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Sobre las 2,50 horas del día 2 de diciembre de 2006 el acusado, Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quiso acceder al Bar «El Narizotas» sito en la calle Fernando el Católico de Madrid, diciéndole el encargado del bar, Ernesto , que no podía entrar porque el bar estaba cerrado, produciéndose una discusión verbal en la puerta del bar por tal motivo, en el transcurso de la cual el acusado le dijo a Ernesto que era un «cabrón, hijo de puta y maricón» y cuando Ernesto se estaba dando la vuelta para meterse en el bar el acusado le dio una fuerte patada en la zona genital causándole traumatismo escrotal con gran hematoma que precisó para su curación de intervención quirúrgica, tardando en curar 113 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiendo estado 2 días hospitalizado, quedándole, como secuela, una cicatriz de 5 cm en región escrotal izquierda. En el momento de ocurrir los hechos el acusado se hallaba bajo la influencia de las bebidas alcohólicas que afectaban levemente a sus facultades volitivas e intelectivas'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno a Herminio , en quien concurre la atenuante analógica de embriaguez, como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.p . a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de costas del juicio, que incluyen las de la acusación particular respecto a las causadas en el ejercicio de la acción penal, excluyéndose las derivadas de la responsabilidad civil'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Azorín-Albiñana López en nombre y representación procesal de don Ernesto y don Herminio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran hacer sus alegaciones. Remitidas a esta Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó providencia de 8 de julio de 2010 ordenando la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal de su procedencia por haberse detectado la omisión de determinado trámite de tal modo que, subsanada la mencionada omisión, se volvió a remitir la causa a esta Audiencia Provincial recibiéndose la misma -el oficio de remisión del Juzgado de lo Penal habría de tener fecha de 1 de febrero de 2011- el día 3 de febrero de 2011, fecha en la que se estampó el sello correspondiente de registro de entrada -asignándosele el número 200/ S. 17-.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.

Sobre las 2,50 horas del día 2 de diciembre de 2006 el acusado, Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quiso acceder al Bar «El Narizotas» sito en la calle Fernando el Católico de Madrid, diciéndole el encargado del bar, Ernesto , que no podía entrar porque el bar estaba cerrado, produciéndose una discusión verbal en la puerta del bar por tal motivo, en el transcurso de la cual el acusado le dijo a Ernesto que era un «cabrón, hijo de puta y maricón» y cuando Ernesto se estaba dando la vuelta para meterse en el bar el acusado le dio una fuerte patada en la zona genital causándole traumatismo escrotal con gran hematoma que precisó para su curación de intervención quirúrgica, tardando en curar 112 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiendo estado 2 días hospitalizado, quedándole, como secuela, una cicatriz de 5 cm en región escrotal izquierda. En el momento de ocurrir los hechos el acusado se hallaba bajo la influencia de las bebidas alcohólicas que afectaban levemente a sus facultades volitivas e intelectivas

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación los Procuradores Sres. Martín Fernández, y Azorín Albiñana, en la representación procesal que ostentan de Ernesto y de Herminio , respectivamente, contra la sentencia de 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 534/2007, que condenó al antes mencionado Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento -que habrían de incluir las generadas por la acusación particular respecto de las causadas en el ejercicio de la acción penal, pero excluyéndose las derivadas de la responsabilidad civil- habiendo de indemnizar a Ernesto en 7490 € y absolviéndole de la falta de injurias por la que había venido siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Consideran cada uno de los recurrentes, por los motivos que exponen -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los siguientes suplicos '...que tras los trámites legales que sean pertinentes, se sirva estimar el presente recurso en los términos expuestos en el mismo, en el sentido de;

1º Revocar la sentencia recurrida y acordar la libre absolución de mi patrocinado, de acuerdo con el 1º de los motivos de esta apelación.

2º Con carácter subsidiario al anterior motivo, revocar la sentencia recurrida y condenar a mi representado en virtud de lo dispuesto ex art. 147.2 del CP , de acuerdo con el 2º de los motivos.

3º Con carácter complementario al anterior motivo e, igualmente, para el caso de que mantuviera la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de embriaguez como muy cualificada, conforme al 3º de los motivos.

4º Del mismo modo, con carácter complementario al motivo 2º e, igualmente, para el caso de que mantuviera la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, apreciar el 4º de los motivos, relativo al cómputo de los días indemnizables...' y '...previa la oportuna tramitación, en su día, dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, revoque parcialmente la sentencia de instancia, la deje sin efecto en cuanto a los impugnados pronunciamientos de condena, a Herminio , en el ámbito de la responsabilidad civil y los sustituya, acordando, en su lugar, en tal orden de responsabilidad civil, condenar a Herminio a indemnizar, a don Ernesto , en la cantidad total de diecisiete mil novecientos cuarenta euros y noventa y seis céntimos de euro (17.940,96 €), según el detalle por los conceptos y cuantías expuestos en el cuerpo de este escrito, e imponerle la condena al pago de las costas, con inclusión de las de esta acusación particular en toda su extensión, es decir, sin excluir las derivadas de la responsabilidad civil...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación parcial de los recursos -en los términos que, seguidamente, se van a ver-.

Ahora bien, siendo distintos los recursos y diferentes los motivos en los que cada uno se apoya, por una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va exponer, van a ser examinados los mismos de manera separada.

Razones metodológicas -porque la posible estimación de alguno de los motivos habría de llevar, en su caso, a obviar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular- aconsejan empezar el examen de los mencionados recursos de apelación por el interpuesto por la defensa.

Por lo que se refiere, pues, en primer lugar, al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Herminio , ha de decirse lo siguiente.

En relación con el primer motivo, no es procedente la estimación del recurso.

Se afirma, en primer lugar, que se ha producido error en la valoración de la prueba y que de la prueba practicada y valorada en su conjunto no puede colegirse que el acusado propinara '...una fuerte patada en la zona genital causándole traumatismo escrotal con gran hematoma...' a Ernesto .

En tal sentido, afirma que no puede de acogerse la prueba testifical de los testigos tercero a quinto por ser amigos o compañeros de Ernesto y por mantener un interés espurio para prestar la declaración que hicieron.

No es procedente la estimación de tal motivo porque, por un lado, nadie tiene la posibilidad de andar escogiendo a las personas procesalmente idóneas que puedan dar razón de los hechos que a cada cual le vengan a suceder ocurriendo que Ernesto no podría valerse de otras personas diferentes, para acreditar los hechos, que aquellos que pudieron haberlos presenciado, con independencia de la relación que habría de tener con los mismos.

Al hilo de ello, no se entrevé en las declaraciones prestadas por los testigos tercero a quinto ninguna especial vinculación con Ernesto en términos de llegar a prestar determinada declaración que no fuera acorde a la realidad, de complacencia, sucediendo que la afirmación relativa al hipotético '...interés espurio...' que pudieran tener los testigos no deja de ser sino un argumento dialéctico vacío de contenido porque uno de ellos habría de ser compañero y, por encima de la relación de compañerismo, se encontraría la hipotética responsabilidad criminal por la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio; otro habría de ser un mero parroquiano del bar con quien la relación habría de encontrarse, por esa razón, relativamente diluida y otro habría de ser el propietario de determinado otro establecimiento cercano, diferente, al que no le habría de afectar, de ningún modo, las posibles resultas del juicio.

En tal sentido, no puede acogerse la afirmación en la que se sostiene el recurso de que los testigos de la acusación habrían de ser personas interesadas. En cualquier caso, no desvirtúa el contenido del testimonio prestado por el tercer testigo la afirmación de no haber visto ebrio al acusado porque, en cuanto tal, se trataría, ése, de determinado extremo no categóricamente relevante, en lo que habría de ser la percepción del testigo, porque lo que razonablemente habría de recordar habría de haber sido la agresión -que fue el hecho esencial del recurso- y porque todavía existiría alguna posibilidad de discutir acerca de tal extremo, aunque se haya estimado.

No habría de resultar de recibo la afirmación contenida en el recurso acerca del extremo de que no insultaron al acusado porque el argumento en el que se apoya el recurso habría de ser contradictorio en sí mismo -ya que si se parte de ese concreto detalle, en la medida en que figura en la denuncia, interpuesta por el perjudicado, recuérdese, también se habría de acoger el contenido de la denuncia en lo que hubiera de ser perjudicial para la defensa, esto es, en el hecho de la agresión- y porque el cuarto testigo, a lo más que pudo haber llegado, fue a firmar la existencia de algún insulto sin que pueda deducirse, por razón de dicha parte de la declaración, que los que pudiera haber habido tuvieran que ser recíprocos.

No habría de resultar de recibo la afirmación de que la declaración de Eloy -cuarto testigo- se hubiera de caracterizar por haber afirmado '... interesadas ambigüedades...' porque lo que relató fue la percepción que tuvo del suceso, que pasó por el hecho de ver cómo el acusado propinaba una patada al perjudicado no resultando, tampoco, de recibo el extremo de que por una cierta vecindad hubiera de prescindirse de su testimonio por lo antes expuesto de que nadie tiene la posibilidad de andar escogiendo a la persona idónea, en términos procesales, para que preste declaración sobre los hechos que a cada cual le vengan a suceder.

Es posible -así lo puso de manifiesto el quinto testigo- que éste relatara que el suceso hubo de haberlo presenciado a la distancia de 15 a 20 m pero tal extremo no habría de obviar el rendimiento que pudiera proporcionar dicha declaración en cuanto fue testigo presencial del suceso -aunque fuese a esa distancia-.

No es predicable la afirmación relativa a la falta de veracidad y de coherencia del denunciante porque, en relación con los insultos, vale lo ya expuesto y en relación con la embriaguez, ya que no es cierta la afirmación que se contiene en el recurso porque, a la pregunta de si el acusado estaba bebido -que le formuló la defensa- lo que respondió no fue que no, como se afirma, sino que se encontraba '...agresivo...' (sic).

Y no deja de ser curiosa la declaración del segundo testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 , porque, aunque el recurso afirme que lo que hizo fue ratificar la parte de intervención que tuvo y que viene documentada en el f.8 de la causa, lo que declaró es que recordaba el suceso '... vagamente...' porque habría '... un muchacho borracho que estaba aporreando un bar y había agredido a un camarero....' cuando el tenor de la minuta confeccionada no fue esa. En cualquier caso, es el momento de recordar que dicho parte de intervención, en la medida en que podría considerarse como una parte del atestado, no habría de ser prueba en sí sino objeto de prueba.

Es posible que pudiera existir la discrepancia que señala la defensa en relación con que el acusado golpeara o aporreara la puerta pero es seguro que tal cuestión habría de resultar menor, anecdótica, cuando el objeto esencial del procedimiento consistía en determinada agresión que fue puesta de manifiesto, de manera cierta, no sólo por el perjudicado, sino por tres testigos sucediendo que existe una relación lógica y cronológica entre el hecho y la asistencia dispensada ese mismo día 2 de diciembre de 2006 a las 11:33 horas -cfr. f.3 de la causa-.

En tales condiciones, se comparte la valoración que se ha hecho de la prueba por parte del Juez a quo.

Admitiendo que no se trata de un supuesto de prueba categóricamente perfecta -el resultado de la comparecencia policial parece que hubiera de contradecir un tanto la declaración del denunciante- éste puso de manifiesto el hecho cierto de la agresión, el mismo fue corroborado por tres testigos, existe una relación lógica y cronológica -fundamentalmente causal- entre el hecho y la asistencia dispensada y entre el suceso el interposición de la denuncia -aunque, a la postre, acabara difiriéndose a unos días más tarde- sucediendo que, en su conjunto, habría de ser mejor, con creces, la prueba de la acusación que su contraria, razón por la que habría de acogerse habiéndose de desestimar, por tal motivo, la parte de recurso que hace mención al error en la valoración de la prueba denunciado.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, al segundo motivo, relativo a infracción de precepto legal por no ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , no es procedente el recurso.

Y no lo es porque una agresión que determinó una baja de 112 días -luego se volverá en relación con este extremo- con tratamiento médico y que determinaron, en definitiva, una intervención quirúrgica para su sanidad no puede considerarse como una lesión de menor gravedad a la que se refiere el art. 147.2 del mencionado texto legal no resultando de recibo el hecho de que el resultado lesivo lo fuera por determinadas complicaciones del cuadro porque, en cuanto tal, el mismo se produjo siendo el momento de recordar, como agudamente puso de manifiesto el perito que declaró, el Dr. Landelino , que '...no hay enfermedades sino enfermos...'

Por lo que se refiere, en tercer lugar, al tercer motivo, relativo a la magnitud de la circunstancia atenuante, a la postre acogida, no es procedente la estimación del recurso.

Se pretende su apreciación con el grado de muy cualificada, cosa que habría de permitir la rebaja prevista en el art. 66 1 2º del Código Penal .

Sin embargo, no es procedente la estimación del recurso en relación con dicho motivo y ello porque, habiendo de encontrarse tan acreditada la circunstancia cuya apreciación se pide como el hecho mismo, toda la prueba que habría de haber habido en relación con la misma habría de haberse reducido a la declaración prestada por Raúl -ni siquiera la defensa preguntó al acusado sobre el estado de embriaguez en el que habría de encontrarse o la cantidad de alcohol que habría consumido- testigo sexto, que declaró que le dejó '... afectado, no en un estado calamitoso...' (sic).

Y en relación con el motivo cuarto, ha de decirse lo siguiente.

Habiendo ocurrido los hechos el día 2 de diciembre de 2006 -y ello abstracción expresa de determinadas otras consideraciones- habría de darse la razón a la defensa en el hecho de que los días de curación se habrían de reducir a 112 pero no habría de haber ningún motivo para acoger el argumento de que no todos ellos -a salvo de los dos de hospitalización- tuvieron que ser impeditivos porque '... pudo realizar el resto de sus ocupaciones actividades habituales...'.

No habría de resultar de recibo este último argumento porque, supuesta la baja del perjudicado, el carácter impeditivo de tales días es obvio y porque la posibilidad de realizar algunas actividades más o menos cotidianas -ducharse fue la que se mencionó- no habría de suponer, en sí misma, una situación de normalidad -que es lo que se pretende-.

La rebaja de los días de curación de 113 de 112 días llevaría consigo la estimación parcial del recurso de la defensa.

Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular -relativo, en esencia, a la cuestión referente a la responsabilidad civil- ha de decirse lo siguiente.

En relación con el primer motivo, que pretende la inclusión de los 64 días -que habrían de ir desde el final de la primera baja hasta la intervención quirúrgica- ha de decirse lo siguiente.

Cierto que, en cuanto tal, el lesionado, al término de la primera baja, no estaba definitivamente curado pero no lo es menos que en el período intermedio -que fue desde el fin de la primera baja hasta la intervención quirúrgica efectivamente realizada- no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, razón por la cual habría de ser relativamente difícil el hecho de poder considerar tal plazo como días de curación no impeditivos, como se solicita.

No habría de resultar de recibo la afirmación realizada de que habría de continuar el perjudicado en tratamiento -en ese período intermedio- porque, en cuanto tal, lo que estaba era en una situación de pendencia y, en rigor, en tratamiento, no se encontraba.

Consecuencia de lo que se acaba de exponer es la desestimación del segundo motivo -que pretende la indemnización por la sanidad correspondiente al período mencionado de los 64 días-.

Por lo que se refiere al tercer motivo, es procedente su estimación -con los matices que, seguidamente, se van a ver-.

Configurándose la pretensión de resarcimiento como una hipótesis de deuda de valor, la responsabilidad civil ha de calcularse en función de la valoración existente en el momento cronológico de poderse articular la pretensión definitiva, esto es, en 2009 -que fue cuando se celebró el acto del juicio oral-.

Por consecuencia, habrá de proceder la corrección de los cálculos efectuados por el Juez a quo empleando como referente el Baremo de 2009 -y a salvo de lo que se dijo con motivo del análisis del cuarto motivo del recurso interpuesto por la defensa- empleando como criterio de corrección la elevación de la indemnización en el 20% de la cantidad correspondiente, más seguro que el criterio empleado por el Juez a quo de otorgar -ésa es la expresión que se utiliza- unas cantidades - 70 € por día de hospitalización y 60 por día impeditivo- a las que se llegaría por un juicio más o menos personalista, pero, en todo caso, no exento de subjetividad, llegando, por ello, a unas cifras ligeramente más elevadas.

Por otro lado, habría de carecer de fundamento estimar este motivo y no elevar, de manera proporcional, la indemnización.

Y por lo que se refiere al cuarto motivo, habrá de resolverse, mutatis mutandis, según el criterio que se acaba de exponer, en cuanto al Baremo del que se ha de aplicar.

Desde otro punto de vista, no procede la elevación de la puntuación correspondiente a la secuela, tal y como pretende la acusación particular -que trata de que la misma sea valorada en 2,5 puntos- porque tal pretensión habría de pasar por el hecho de haber acreditado el error del Juzgado a quo a la hora de valorar la mencionada secuela con un solo punto, cosa que no se ha hecho. Por tal motivo, la mencionada secuela habrá de ser valorada en un único punto.

Por consecuencia de ello la indemnización que habría de proceder habría de ser la siguiente.

Indemnización por 110 días no impeditivos, a razón de 50,35 €/día -con el incremento correspondiente al factor de corrección, 5,03 €, y con el incremento correspondiente del 20 %, 11,07 €, que es el criterio ordinario de valoración de los hechos dolosos a partir de las tablas del Baremo como criterio de indemnización, según Acuerdo de la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2.004- = 7309,5 €.

Indemnización por 2 días de hospitalización, a razón de 61,97 € /día - con los incrementos correspondientes antes mencionados- = 163,58 €

Indemnización correspondiente por perjuicio estético y secuela a razón de 661,52 € el punto -con los incrementos correspondientes antes mencionados- = 727,67 €

Total indemnización -s. e. u o.- 8.333,02 €.

Por último, por lo que se refiere al motivo quinto, no es procedente la estimación del recurso porque se pretende la imputación de una responsabilidad civil derivada de un hecho por el que se absolvió al acusado de tal manera que no puede generarse la responsabilidad civil que ahora se solicita derivada de una responsabilidad criminal que, a la postre, ni ha sido apreciada ni ha sido combatida por el ahora recurrente.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sres. Azorín Albiñana en la representación procesal de Herminio y Martín Fernández, en la de Ernesto , contra la sentencia de 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 164/2007, que condenó a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de embriaguez a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas generadas -incluyendo en las mismas las causadas por la actuación de la acusación particular en cuanto al ejercicio de la acción penal pero no en cuanto al ejercicio la responsabilidad civil- y que le absolvió de la falta de injurias por la que también se había seguido el procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de elevar la indemnización a la cifra de 8.333,02 €, confirmando la misma en todo lo demás; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.