Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 14/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 14/14

SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREVIAS.- 2832/13 JDO. INST. Nº 4 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO : 133

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 3 de abril de 2014.

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 14/14 correspondiente a las Diligencias Previas 2835/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Jesús María , nacido en Pontecesures (Pontevedra), el día NUM000 de 1980, hijo de Aureliano y Angustia , con D.N.I. NUM001 , con domicilio en Pontecesures (Pontevedra), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 20 de julio de 2013.

Han sido partes, el referido acusado, representado por la Procuradora Sra. Galindo Perrino y defendido por el Letrado Sr. García Gamboa en sustitución de su compañero Sr. Díaz Aparicio, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Ortola Fayos y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del inciso final del primer párrafo del artículo 368 del Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal .

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta y cinco mil euros. Costas. Comiso de las sustancias, dinero y billetes de vuelo incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Conforme al apartado 2º del artículo 53.2 del Código Penal , siempre que la pena definitivamente impuesta no excediera de los límites previstos en el apartado 3º de, mismo precepto, el impago de la multa llevará aparejado una responsabilidad personal subsidiaria, de un día de privación de libertad por cada 200 euros no satisfechos.

SEGUNDO.-La defensa del acusado en su conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito y subsidiariamente entiende que concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta atenuante ordinaria o analógica de los arts. 21-1 , 21-2 , 21-7 del Código Penal y la eximente de estado de necesidad del art. 20-5 del Código Penal .

El acusado Jesús María con DNI nº NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes el 25/4/2000 por un delito de lesiones y el 21/6/2012 por un delito de impago de pensiones, sobre las 9:30 horas del día 20 de julio de 2013 y procedente de Caracas, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas transportando oculta en el interior de su organismo, cocaína que pretendía entregar a terceras personas.

La cantidad de sustancias estupefaciente que transportaba, tenía un peso de 844 gramos de cocaína con una riqueza media del 50 % que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 23.086,17 euros, que se eleva hasta los 62.921,28 euros en la venta al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 20 de julio de 2013,

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 . 2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado Jesús María al concurrir los elementos configuradores del mismo y anteriormente citados.

El acusado reconoció en la vista oral que había aceptado viajar a Caracas para traer droga a cambio de algo de dinero y de sustancia para consumir él mismo. Para ello 'la organización', llevó a cabo toda la gestión y abono del coste del viaje (billetes y reserva de hotel ) y las personas con las que iba a contactar.

Ya en Venezuela introdujo en su organismo 25 preservativos conteniendo cocaína, con un peso neto de 844 gramos y pureza del 50 %, según resultaba del informe y análisis llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología con fecha 2 de septiembre de 2013 (folios 51 a 53 de las actuaciones).

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos el acusado conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concreto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción interesada por la defensa como eximente incompleta, atenuante simple o analógica de los arts. 21-1 , 21-2 , 21-7 con relación con el art. 20-5; todos ellos del Código Penal .

En la presente causa, Jesús María manifestó ante el Juzgado de Instrucción (folio 22) 'que era consumidor de cocaína desde hace 6 años, consumiendo un gramo diario'.

Ya en prisión, con fecha 2 de enero de 2014, se le practicó un examen por el SAJIAD (folios 80 y siguientes) emitiendo un informe en el sentido de no poder contrastar los datos de consumo abusivo que el acusado les relata ya que, habiendo solicitado tratamiento para abandonar su adicción en la Asociación Proyecto Hombre, no llegó a iniciarlo.

Por último señalar que pese a estar ingresado en Centro Penitenciario desde julio de 2013, ninguna solicitud de ingreso consta que haya efectuado a fin de acogerse a alguno de los Programas que se llevan a cabo en dichos Centros para la deshabituación de adicciones, tan solo consta un informe de fecha 18 de octubre de 2013 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología respecto del análisis de cabello del acusado (folios 64 y siguientes ) mediante el cual se determina que esta persona ha llevado a cabo un consumo repetido de cocaína al menos en los 5-6 meses anteriores al corte del mechón enviado.

Debemos citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 120/2014 de 26 de febrero , la cual indica 'como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 9367/2013 de 9 de diciembre , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos caso, el impuso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

Por ello, dado que la sustancia transportada tenía un peso de 422 gramos de cocaína pura y que el propio acusado manifestó que tenía apuros económicos para cumplir entre otros deberes con el pago de pensión alimentaria a favor de hijos menores, por lo que no procede la aplicación de las circunstancias modificativas interesadas .

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena y atendida la proporcionalidad que debemos mantener entre la previsión legal (de tres a seis años de prisión) y la cantidad de sustancia objeto de tráfico (no debe ser penado por igual el traficar con 25 gramos que con 400 gramos) estimamos ajustada a las circunstancias concurrentes en el presente caso la de cuatro años y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la multa de 40.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria caso de impago de 10 días.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Jesús María como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euroscon responsabilidad penal subsidiaria caso de impago de 10 días y abono de las costas procesales.

Abónese el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.