Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 9/2014 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE(Ponente)

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de marzo de 2.014.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo PA 9/2.014, correspondiente al procedimiento abreviado 1339/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Eleuterio , mayor de edad, nacido en Los Silos, Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 /1980, con DNI nº NUM001 por el delito contra la salud pública, representado por el procurador Ramsés Antonio Quintero Fumero y defendido por la letrado Dª. Alicia Pérez Cruz, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 10 de febrero de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndose el 13 de febrero de 2014, acordándose por auto de 18 de febrero de 2014 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 11 de marzo de 2.014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Eleuterio , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de 180 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Solicitó, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, y dinero por importe de 170 euros, conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO.- La defensa de D. Eleuterio , en sus conclusiones definitivas negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 10:15 horas del día 13 de marzo de 2.013 el acusado Eleuterio , nacido el NUM000 de 1.980, con DNI nº NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando portaba trece envoltorios con un total de 0,72 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 82,1 % y otros tres envoltorios que contenían 0,42, 0,18 y 4,86 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 4,9 %, 3,9% y 4,9% respectivamente, droga toda ella que el acusado pretendía distribuir entre terceros consumidores y con cuyaventa hubiera obtenido un ilícito beneficio de 355,36 euros.

Al acusado también le fueron intervenidos en el momento de su detención 170 euros en efectivo procedentes de las ventas de droga inmediatamente anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , por tenencia de droga cocaína y heroína, destinada al tráfico en relación con los hechos imputados.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos.

Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias 1390/04, de 22 de noviembre y 591/04 de 30 de abril . Hace referencia a la heroína, como sustancia que causa grave daño a la salud la sentencia STS 838/2013, de 12 de febrero , entre otras muchas.

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa concurren las circunstancias contenidas en el apartado segundo del artículo 368 del Código, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, lo que excluye el debate al respecto. El legislador tras regular el supuesto general del apartado primero, comienza el segundo con la expresión 'no obstante' y condiciona a la aplicación del subtipo al criterio motivado y reglado de los tribunales siempre que concurran dos requisitos separados por la conjunción copulativa 'y', de tal modo que no basta el primero, escasa entidad del hecho, sino que igualmente deben concurrir circunstancias personales en el acusado que lo justifiquen, salvo que la cantidad de droga objeto del tráfico sea tan mínima, cercana a la dosis mínima psicoactiva, que hagan innecesario otro análisis subjetivo al ser tan liviano el ataque al bien jurídico protegido. Esta es la tesis que se sostiene en las sentencias recientes del Tribunal Supremo: 7-10-2011, nº 1034/2011, rec. 322/2011 ; 20-10-2011, nº 1038/2011, rec. 439/2011 ; 21-9-2011, nº 972/2011, rec. 551/2011 y 15-9-2011, nº 951/2011, rec. 10774/2011 .

TERCERO.- Las sustancias intervenidas al acusado D. Eleuterio y conforme a los hechos declarados probados, se trataba de cocaína, en trece envoltorios, con un peso neto de 0,72 gramos, con una riqueza de 82,1%, y heroína, en tres envoltorios, con un peso neto de 0,42, 0,18 y 4,86 gramos, con una riqueza de 4,9% ,3,9% y 4,9 % al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ellas por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado en forma de contrario, con los efectos de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias 515/06, de 4 de abril , 1410/04, de 9 de diciembre y 28 de febrero de 2.000 , sin perjuicio de que la preordenación al tráfico se infiere de forma natural por el hecho de la transacción de la droga a cambio de dinero, hecho que no pudo ser acreditado en autos, si bien declaró el agente NUM002 que actuaba como vigía que pudo ver como el acusado se dirigía a personas conocidas por los agentes como consumidores habituales y se los llevaba a la calle Arico y que cuando intervinieron huyó, siendo inmediatamente detenido aunque no pudo identificarse en el acto a los presuntos compradores.

La preordenación al tráfico se infiere de forma natural por el hecho de la tenencia destinada al tráfico a la vista de la diversidad de sustancias intervenidas cocaína y heroína, su predisposición a la venta en bolitas individualizadas 13 y 3 respectivamente y la cantidad y pureza. El acusado y poseedor de la droga reconoció la tenencia, si bien declaró que no pretendía venderla, sino consumirla, constituyendo dicha tenencia el tipo del artículo 368.2 del Código Penal .

Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la heroína esta cuantificada en 0,00066 gramos y para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos (+/- 5% y aplicándolo en beneficio del reo, como efecto reductor), según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005, y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1238/2004, de 28 de octubre y 1244/2004, de 3 de noviembre , y las de 5 de diciembre de 2003 y 19 y 28 de enero de 2004 . Recordamos la sustancia intervenida superaba con creces dicha pureza.

La preordenación al tráfico se infiere de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida -siguiendo criterios jurisprudenciales sobre el consumo diario del consumidor medio. Se considera como dosis de autoconsumo de heroína la de 0,6 gramos diarios, considerándose como destinada al tráfico la tenencia superior a 3 gramos que se estima de provisión para el autoconsumo de cinco días, siguiendo la jurisprudencia de las sentencias 237/02, de 18 de febrero , 423/04, de 5 de abril y 841/03, de 12 de junio . La preordenación al tráfico de la cocaína se fija entre un gramo y medio (informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18.10.01) y dos gramos diarios y en una cantidad total no superior a quince gramos, ( STS 2202/01, de 27 de febrero de 2.002 ; 1702/02, de 21 de octubre ; 841/03, de 12 de junio y 1321/2003 de fecha 16/10/2003 ), lo que no se superó en el caso de autos, pero debe adicionar se a lo ya explicitado.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , por tráfico de cocaína y heroína es responsable en concepto de autor el acusado D. Eleuterio , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , 602/2013, de 14 de febrero y 70/2012, de 2 de febrero , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985, entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración testifical de los policías que visualizaron los actos que consideraron de compraventa que les llevó a actuar e intervinieron la droga en poder del acusado y el dinero. Los tres agentes, que actúan con frecuencia en la zona, no conocían al acusado, cuando se les preguntó si podía ser un consumidor. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim ha venido declarando ( STS 450/2007 , 672/2007, 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7., 5.1194, 12.5 y 6.11,95 y 26.1,96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS 12.11.96 ).

El acusado insistió en que las drogas intervenidas eran para su consumo. A preguntas de la acusación declaró que se dedicaba a la venta de chatarra y hacía cáncamos (pequeñas reparaciones domiciliarias o actividades circunstanciales sin entidad) y que por ello obtenía entre 400 a 500 euros/día. Solo después de que se le hiciera ver lo abultado de tal afirmación matizó que dependía de los días. Alegó que consumía heroína por importe diario de 150 euros y ocasionalmente crack y que había sido condenado por robo en cuatro ocasiones. A preguntas de la defensa añadió que compró para su hermano y un compañero. Nada de ello se ha acreditado, resultando absurda la declaración de exculpación, conforme a los más elementales principios de la lógica y la experiencia humana. No se obtiene el beneficio citado en dicha actividad y le corresponde la cargas de la prueba de las causas justificativas alegadas.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. No ha sido motivo de las conclusiones definitivas de la defensa la atenuante de drogadicción. El acusado no ha acreditado el hecho de consumo, ni existieron síntomas reveladores del mismo en el momento de la detención policial y en el posterior ingreso en prisión.

El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto o la necesidad de proveerse para evitar el síndrome de abstinencia. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

El Tribunal Supremo, siendo exponente de ello la sentencia 1873/2002 (Sala de lo Penal), de 15 noviembre 935/2000, con cita de la de 29 de mayo recordando la de 5-5-1998 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

La sentencia 577/2008, de 1 de diciembre , estructura los distintos supuestos en los que el consumo de las sustancias referidas incide en la responsabilidad criminal y exige para la aplicación de la atenuante analógica de artículo 21.6 que haya una determinada afectación de las capacidades intelectivas o volitivas, aunque sea menor, lo que se debe acreditar en el juicio oral.

El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante y así lo formuló el Tribunal Supremo en sentencias 920/05, de 12 de julio, confirmando la de esta sala ; 1201/03, de 22 de septiembre ; 674/2003, de 5 de mayo y 609/99 de 15 de abril .

QUINTO.- La pena a imponer al acusado D. Eleuterio por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo estipulado en los artículos 28 , 36 , 56 , 61, en relación con el 368.2 del Código Penal será la de dos años y tres meses de prisión, dentro del mínimo previsto por la norma. A los anteriores efectos se debe considerar la diversidad de la droga intervenida y la gravedad de la heroína en relación al bien jurídico protegido.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se deberá tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, en la fecha de los hechos, habiéndose aportado la correspondiente certificación de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, que no han sido impugnada por la defensa.

Por aplicación de lo previsto en el artículo 53.3 del Código procede imponer la pena de responsabilidad personal sustitutoria del impago de la multa.

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida e intervención del dinero que se le intervino a D. Eleuterio , relacionado con el beneficio por el tráfico de drogas, en la cuantía de 170 euros, al no acreditarse su procedencia y ser observado por el agente vigía como se relacionaba con consumidores a los que presuntamente vendió, aunque no se les pudo identificar lo que permite el juicio de inferencia de su procedencia ilícita. Conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado condenado, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Eleuterio , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de dos años y tres meses de prisión, multa de 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido por importe de 170 euros, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.