Sentencia Penal Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 6/2013 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934540 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0023512

Procedimiento sumario ordinario 6/2013

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 133/2015

Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección 2ª

DÑA. CARMEN COMPAIRE PLO ( Presidente)

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente).

DON JESÚSDE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid a 19 febrero 2015.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa rollo número 6/2013 seguida por un delito de robo con violencia y agresión sexual, en el que aparece como acusado Luis Francisco con DNI Nº NUM000 , hijo de Adrian y Estibaliz , nacido el NUM001 1966, en Burgos (España) . En libertad provisional por la presente causa desde el 3 julio 2013, tras haber sido detenido el 8 mayo 2012 y haberse decretado su prisión preventiva el 9 mayo del mismo año;representado por el Procurador Sr. Don José Ángel Donaire Gómez y asistido por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Peribañez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don José María García Atienza, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado Nº NUM002 de la Brigada Provincial de Policía Judicial U.D.E.V-Sección S.A.F; habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia: El Ministerio Fiscal: calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 242. 1 ; 16. 1 y 62 del C. Penal , y de un delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 180. 1º. 5º del C.P . Solicitando para el procesado la pena de 1 año y 11 meses de prisión por el delito de robo, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y pena de 7 años de prisión por el delito de agresión sexual, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil, interesó indemnizara el acusado a Petra en €10.000 por el daño moral causado.

La Defensa:se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución de su defendido. Con carácter subsidiario interesó se aplicase la circunstancia eximente incompleta de responsabilidad criminal del artículo 21. 1 en relación con el artículo 20. 2 del C.P . y, subsidiariamente a ésta, la circunstancia atenuante del artículo 21. 2 del C.P . de toxicomanía que padece desde hace muchos años Luis Francisco por adicción a la heroína.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para, el día 29 enero 2015, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La Defensa modificó sus conclusionesen el siguiente sentido:

.- a la segunda: subsidiariamente los hechos son constitutivos de robo con intimidación en grado de tentativa, del artículo 242. 4 del C.P y de un delito de agresión sexual del artículo 178 del C.P .

.- a la cuarta solicita atenuante muy cualificada del artículo 21. 1 en relación con el artículo 22 del C.P .

.- a la sexta. No procede imponer responsabilidad civil alguna.

Probado y así se declara que, el día 5 septiembre 2009, sobre las horas del mediodía, Luis Francisco , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó en el parque Cuña Verde de esta capital, a Petra , de 16 años de edad en aquella fecha, exigiéndole la entrega del dinero que llevara. Al contestar Petra que no llevaba dinero encima, le arrebató la mochila y registró , en busca de dinero o cualquier objeto de valor que encontrara. Al no hallar el dinero ni efecto alguno que le interesara, agarró a la joven por el brazo y llevó hacia un sitio más apartado del parque, en zona de arbustos; y sacando una navaja de su bolsillo, le exhibió la misma mientras le decía.- ' cómo te marches te pincho, estate quieta que no te voy a hacer nada'. Acto seguido se colocó detrás de ella y mientras la tocaba con la mano los pechos y glúteos por encima de la ropa, se masturbó, llegando incluso a eyacular encima de los pantalones que la menor vestía, para acto seguido huir del lugar no sin antes decirla que no dijera nada.

Luis Francisco ha mantenido un consumo persistente y prolongado de sustancias psicoactivas que ha derivado en un trastorno por dependencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados, valorados en conciencia por el tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM . Se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral la que consistió en: la declaración del acusado Luis Francisco ; declaración testificalde Petra . Pericialde los Agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional: NUM004 con relación al informe emitido al (f. 14); NUM005 con relación al informe emitido obrante al (f. 18); y NUM003 con relación al informe emitido al ( f. 133). Documental:dando el Ministerio Fiscal por reproducidos los folios: 1 a 19, 22 a 53, 56, 59, 60, 132 a 135, 143 a 148, 171 y 172.

El acusadoen el acto del plenario manifestó no recordar los hechos, alegando estar su mente en blanco, al afirmar ser consumidor de heroína por iniciarse en el consumo de drogas desde los 19 años. Relata la historia de su consumo y no da descargo sobre los hechos.

La víctima, Petra , menor de edad en el momento de producirse los hechos en cuanto nació, el día NUM006 1993, declaró en el plenario en la misma línea que declaró ante el juzgado instructor, según consta al (f. 171 y 172 de la causa), ratificando la denuncia que prestó en Comisaría nada más ocurrir los hechos (f. 1 y 2 de las actuaciones).La testigo víctima en el acto del plenario afirma:

' en la fecha de los hechos septiembre de 2009 se encontraba en el Parque de la Cuña Verde, está al lado de su casa y tenía que cruzarlo, porque iba al polideportivo. La dicente iba por el parque. Un hombre se acercó, le pidió un euro y le dijo que no tenía que iba a nadar y que no tenía nada en su mochila. Le pidió si le podía enseñar su mochila y si tenía móvil. Le enseñó la mochila y le dijo si podía enseñarle los bolsillos. No llevaba nada en los bolsillos y la intentó buscar en los bolsillos pero no tenía, entonces le enseñó una navaja la dicente abrió la mochila, le mostró lo que había en su interior y él miró la mochila. Que no recuerda los detalles, dado el tiempo transcurrido. A continuación le pidió que la dejara irse. No recuerda lo que le dijo, pero la agarró y la llevó a una parte donde había unos setos, y le pidió que la dejara irse pero no la dejó. En los setos él empezó a masturbarse detrás de ella y la tocó los pechos y el culo. Cuando terminó, ya la dejo irse. Que este hombre le dijo.- cómo te marches te pincho, estate quieta que no te va a pasar nada. Que llegó a eyacular, dejando semen en el pantalón que fue lo que entregó en Comisaría. Declaró ante la policía y entregó allí los pantalones. No conocía a este señor, era la primera vez que lo veía Que la navaja se la enseña antes de cogerla del brazo y llevarla a la zona de los arbustos (...)'.

La declaración de la víctima, en el presente supuesto, cumple todos los requisitos que exige lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada( SSTS de 12 de Noviembre de 1990 , 28-11-1991 , 18 de Diciembre de 1992 , 12 de Junio de 1995 y 2 de Enero de 1996 , entre otras) para que la citada declaración sobre un hecho punible, puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida este artículo 24.2 de la Constitución Española .

La citada doctrina jurisprudencial exige que no existan razones objetivas que invaliden las afirmaciones de la víctima o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo( conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 de abril , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 12 de Febrero de 1996 y 29 de Abril de 1997 ) de los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

En el presente supuesto no existe ningún tipo de relación entre la denunciante y denunciado que lleve al tribunal a dudar de la veracidad de la manifestación vertida por la joven, quien inmediatamente de producirse los hechos acudió a su domicilio a contar lo sucedido a sus padres para acto seguido acudir a Comisaría a presentar denuncia, dando las características físicas del autor que recordaba, al no conocer al autor(f. 1 y 2).

' Que las características físicas del autor que recordaba son: varón, de origen español, de entre 30 y 40 años de edad, de aproximadamente 1.75 de altura, pero con greñas de color gris, con aspecto de toxicómano, muy delgado, con voz ronca, dientes amarillos y sucios, vistiendo pantalón largo de tela color verde, camiseta de manga corta de color verde, todo sucio y muy deteriorado'. Características que ratificó en el Juzgado de Instrucción, el día 7 febrero 2013 en el que que prestó declaración, tras ser detenido el acusado (f. 171).

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

La declaración de la víctima se corrobora:

a) con el hecho de acudir a su casa y contar a sus padres lo sucedido e inmediatamente ir a Comisaría a denunciar los hechos, entregando el pantalón corto de color que vestía el día de autos , en los que se podía observar una mancha de color blanquecino que parecía ser semen, por lo que fue remitido a la Comisaría General de Policía Científica Sección Laboratorio ADN (f. 4), al objeto de su estudio, análisis, cotejo y posterior emisión de informe pericial.

b) consta informe pericial con número de referencia NUM007 emitido por la Unidad Central de Análisis Científicos (Laboratorio Biológico -ADN, de la Comisaría General de Policía Científica en el que se concluye: la evidencia de la presencia de espermatozoides en el pantalón corto remitido por la menor quien lo había entregado para su análisis, obteniendo un perfil genético de un varón anónimo que se introdujo en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, regulada por la L. O. 10/2007. (f. 134 y 135)

c) Consta informe técnico sobre análisis de restos biológicos con número de referencia NUM008 , emitido por la Unidad Central de Análisis Científicos (Laboratorio de Biología -ADN) de Comisaría General de Policía Científica, en el que se informa cómo, el 7 septiembre 2011 se tramitó en la Comisaría del distrito del Cuerpo Nacional de Policía de Latina-Madrid, atestado policial número NUM009 , en el que figuraba encartado como detenido en un presunto delito de robo con fuerza, Luis Francisco , nacido en Burgos España, el NUM001 1966, hijo de Adrian y Estibaliz , con número de ordinal NUM010 , a quien le fueron tomadas muestras biológicas de carácter indubitado. De estas muestras se obtuvo su perfil genético, que fue introducido y cotejado en la base de datos policial sobre identificadores de ADN,regulada por la L. O 10/2007, de 8 octubre, resultando COINCIDENTE, con el perfil genético obtenido a partir de las muestras realizadas en el informe pericial NUM007 , en relación a la denuncia interpuesta por Petra , por un presunto delito de agresión sexual (f. 18 y 19).

Los citados informes fueron ratificados en el acto del plenario por el policía del Grupo 22 con número de carnet profesional NUM004 , (f. 14 a 17) quien señaló como ' el dicente no pertenece a policía científica. Tramitó el atestado. Firma el atestado, pero no el informe. Se tramitó en su Sección atestado de agresión sexual por robo con intimidación a la víctima que era menor de edad, quien manifestó que el autor se masturbó y eyaculó en el pantalón. Se remite pantalón a Científica, dando como resultado perfil genético de varón y queda en su base de datos. Luego reciben otro informe de científica que indicaba que se detuvo a una persona por robo con fuerza en Comisaría. Que se toman muestras epiteliales indubitadas que habían sido coincidentes con las muestras tomadas en el pantalón de la víctima de la agresión y se hizo búsqueda de la persona'

Igualmente prestaron declaración en el plenario los agentes de policía científica NUM005 y NUM003 quienes emitieron los informes de análisis de restos biológicos, ratificando los mismos y explicando como 'recibe muestra en su Untad de Luis Francisco , a todas las personas que son detenidas por ciertos delitos se les toma reseña biológica. Se realizó un frontis bucal con torunda. Se introduce este perfil en su base de datos. Se coteja con todos los perfiles genéticos que hay, y resulta coincidente con un perfil genético que corresponde como muestra dubitada, semen de pantalón de Petra .

No intervienen en la obtención de perfil genético de la muestra indubitada del detenido. Lo que hacen es comprobar que la base devuelve de forma automatizada la coincidencia con el otro perfil genético, comprueban que esa coincidencia se da perfectamente. Y lo analizan. La frecuencia de aparición de este perfil en la población, probabilidad de uno de cada trillón y pico de personas, probabilidad bajísima. Que del cotejo realizado consta que el perfil genético de ambas muestras es el mismo, aportándose los marcadores del citado perfil, conforme a la normativa de la red europea de análisis forenses'.

d)el acusado no dio descargo sobre los hechos. Única y exclusivamente, afirma que tiene la mente en blanco y relata historial de consumo de drogas y estupefacientes.

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad( SSTS de 28 de Septiembre de 1988 , 26105/92 , 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994, 27104/95 , 11/10/95 , 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999 , entre otras).

No se aprecia ningún tipo de contrariedad en las declaración prestada por Petra que haga dudar de las manifestaciones vertidas por la misma, al declarar en el plenario en una misma línea uniforme y coherente con la declaración que prestó en Comisaría nada más ocurrir los hechos (f. 1 y 2 de las actuaciones), declaración que ratificó ante el juzgado instructor, según consta al (f. 171 y 172 de la causa).

La defensa expuso la única discrepancia existente entre las declaraciones prestadas en fase de instrucción con la declaración prestada en el plenario por la víctima, relativa al momento en el que el autor de los hechos sacó la navaja, si fue después de registrar la mochila, conforme dijo en fase de instrucción o antes de ello, ante la transcendencia que podía tener en la calificación jurídica de los hechos.

La víctima contestó que dado el tiempo transcurrido pudiera ser no recordase exactamente el momento en el que el agresor sacó la navaja , no teniendo duda alguna de habérsela visto sacar la misma.

Ante tal circunstancia, el tribunal considera, que lógicamente la versión de la denunciante inmediatamente de producirse los hechos, es la que más se ajusta a la realidad, por la proximidad en el tiempo de los hechos acontecidos.

El transcurso de cuatro años y cuatro meses después de ocurridos los hechos puede perfectamente empañar el recuerdo de la secuencia del hecho relativo, al momento de exhibir la navaja el agresor, y en concreto, si fue antes o después del registro de su mochila.

Así pues, de la prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , resulta palmariamente probado que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia, destacando la pericial relativa a la identificación del semen del acusado en el pantalón corto que vestía la menor en el momento de producirse los hechos denunciados; lo que permite deducir sin duda alguna, la participación en los mismos del procesado, al no existir otra explicación más que su presencia en contacto con la superficie del pantalón de la forma expuesta por la víctima en su declaración.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de robo con violencia en grado de tentativa, de los artículos 242. 1 , 16. 1 y 62 del Código Penal , al abordar el agresor a la menor, el día de autos, exigiéndole que le entregara el dinero y el móvil que portara; y al contestar la joven que no llevaba nada, le arrebató la mochila procediendo a su registro, no encontrando nada que pudiera satisfacer su ánimo de lucro. Los hechos se producen entre un adulto, varón, a una joven de 16 años, un sábado, en un parque público, a mediodía. Además los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en el artículo 178 del Código Penal , dado que el agresor viendo que no llevaba la joven dinero ni nada de valor la cogió con fuerza del brazo y exhibiendo una navaja le dijo. - cómo te marches de pincho, estate quieta que no te voy a hacer nada'. Acto seguido se colocó detrás de ella y mientras la tocaba con la mano los pechos y glúteos por encima de la ropa, con claro ánimo libidinoso se masturbó llegando incluso a eyacular encima de los pantalones que la menor vestía.

Con relación al delito de robo, los hechos declarados probados están claramente incardinados en el precepto señalado. Al cumplirse todos y cada uno de los requisitos exigidos para ello.

Se aborda a la menor, con propósito de apropiarse del dinero o cosas de la menor (ajenas), al exigirle el dinero (ánimo de lucro, sinónimo de provecho en sentido amplio) y el móvil que portara (ánimus rem sibi habendi o ánimo de tener la cosa para sí) y al ver que no le entregaba efecto alguno, arrebató la mochila y la registró.

El comportamiento mostrado es causa determinante del desapoderamiento ordenado de medio a fin, de tal manera que la violencia está dirigida a vencer esa voluntad contraria a la sustracción, por eso, busca el lugar adecuado para llevar a cabo su conducta, un parque como lugar menos transitado y aborda a la joven de 16 años de edad, un adulto, exigiéndole dinero; y al ver que no lo entrega, arrebata la mochila y registra la misma para buscar el dinero y el móvil, para después cogerla con fuerza por el brazo y trasladarla a otro lugar, exhibir la navaja y someterla a tocamientos. Sin embargo, esta violencia última o intimidación no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria la sustracción se califica de forma independiente pues no va dirigida a constreñir al sujeto pasivo que la recibe, a una entrega no querida de un bien mueble ( STS 1637/2002 de 3 octubre ).

No obstante, los hechos deben examinarse en su conjunto. La forma en que expone la niña cómo la pide el dinero y el móvil; y después le arrebata la mochila, tirando de ella para registrarla, refleja un comportamiento en el acusado violento aún sin lesionar la integridad física o psíquica de la joven. Comportamiento violento que se muestra de forma palmaria, por el acusado, para satisfacer sus deseos libidinosos, al cogerla del brazo fuertemente y exhibirla una navaja, la que portaba desde el principio, para que no se moviera. El comportamiento posterior mostrado por el acusado explica, la existencia de esa violencia antecedente, relevante y jurídicamente típica, dirigida a vencer la voluntad de la joven ,quien a juzgar por su declaración se mostró inmóvil cuando el acusado la aborda.

Los hechos base del delito de robo imputado, fueron cometidos en grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 16. 1 del Código Penal , tentativa acabada, dado que el acusado realizó cuanto se requiere según su plan para la consumación delictiva, pero el resultado no se produjo por causas independientes a la voluntad del sujeto ( STS 254/99 de 23 febrero ; 1788/99 de 20 diciembre ; 166/2004 de 16 febrero ; 79/2009 de 10 febrero ). Al abordar a la menor, exigiendo el dinero y el móvil que portara; y como no se lo dio, arrebató la mochila y registró la misma, no encontrando nada en su interior que consumara su delito, al no poder apoderarse del dinero y bienes que exigía, por causas independientes a su voluntad e interés.

Con relación al delito de agresión sexual. Se cumplen para la comisión del acto delictivo todos los requisitos necesarios para la citada calificación:

.- Ha de existir violencia o vis física sobre el cuerpo del la víctima, o alternativamente intimidación o vis psíquica, esto es, amenaza de un mal injusto que ocasiona miedo sobre el sujeto pasivo. Si faltase este requisito, puede existir el delito de abuso sexual, pero no la agresión sexual.

En el presente supuesto coge fuertemente a la niña del brazoy le exhibe una navajapara trasladarla a un lugar más escondidodentro del parque y allí, cumplir sus deseos libidinosos, tocándole pechos y glúteos mientras se masturbaba ( STS 967/99, de 14 junio ; 524/2000 de 31 marzo ). Existió vis física sobre su cuerpo al cogerla del brazo con fuerza e intimidación o vis psíquica al exhibirle una navaja, diciendo mientras exhibía la navaja.- cómo te marches te pincho, estate quieta que no te voy a hacer nada.

. -Como requisito derivado del término agresión sexual, ha de existir un contacto corporal entre al menos dos personas diferentes.

El acusado tras situarse detrás de la joven, la sometió a tocamientosen los pechos y en los glúteos mientras se masturbaba, llegando incluso a eyacular en el pantalón de la víctima. Por lo tanto, existió ese contacto físico a través de los tocamientos.

.- Derivado también de tal concepto de agresión sexual, se exige un específico elemento subjetivo del delito, consistente en la actuación del autor con ánimo lúbrico o libidinoso, es decir, tendente a satisfacer sus deseos sexuales.

El citado requisito resulta claramente acreditado al masturbarse, mientras tocaba a la niña los glúteos y los pechos.

.- Ha de tener una relación causa efecto entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal en un doble sentido: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida a conseguir ese contacto corporal; b) qué por su entidad y circunstancias, allá de considerarse suficiente para esta finalidad. Es frecuente que en el mismo hecho concurran las dos clases de fuerza física y psíquica y , por ello, en estos casos para valorar si hubo o no tal suficiencia, habrá de tenerse en cuenta la intensidad de la una y de la otra apreciadas en conjunto ( STS 39/2009 de 29 enero ).

El mismo relato de hechos justifica la presencia del citado requisito, dado que el acusado tras trasladar a la menor con fuerza a un sitio más escondido esgrimiendo una navaja le dijo . - cómo te marches te pincho, estate quieta que no te voy a hacer nada. De la citada expresión se deduce que la violencia e intimidación estaba claramente dirigida a conseguir ese contacto corporal, que la exhibición de una navaja es claramente suficiente para que concurra el citado requisito y que en el presente supuesto se han dado precisamente las dos clases de fuerza física y psíquica al ser trasladada por la fuerza al lugar apartado que necesitaba el autor para no ser visto y además intimidar a la misma con la exhibición de la navaja para que se mantuviera inmóvil y se dejara tocar de la forma en que lo hizo.

El Ministerio Fiscal interesó además de la aplicación del citado precepto, la del artículo 180. 1. 5 del C.P a lo que se opuso la defensa.

A juicio de este Tribunal la exhibición de la navaja conforme se hizo por el acusado según explica la víctima no permite la aplicación del citado precepto, artículo 180. 1. 5 del C.P .

El Tribunal Supremo ante la gravedad de la pena a imponer por aplicación del artículo citado, determina que ha de seguirse una vía de interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles (STS 15/06, de 13 enero).

Así pues, debe ponderarse, caso por caso, con suma cautela la naturaleza del instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino la forma misma en que éste es usado. Esta agravación específica se ha de interpretar y aplicar siempre con carácter restrictivo y sólo en aquellos supuestos en que el empleo del medio peligroso suponga un evidente y real peligro para la vida o la integridad física de la víctima( STS 228/2007 de 14 marzo ).

Tras lo expuesto, se considera que la exhibición de la navaja por parte del acusado queda subsumida en la intimidación descrita, conforme exige el artículo 178 del Código Penal , como medio que utilizó el acusado para trasladarla a un lugar menos transitado del parque conforme explicó la víctima en fase de instrucción, zona de arbustos, y según le dijo, para que no escapara. - cómo te marches te pincho, estate quieta que no te voy a hacer nada. Téngase en cuenta que la menor, aunque siempre relata, sin género de duda, que el acusado exhibió una navaja. En la declaración prestada en fase de plenario describe el momento del uso de la navaja de forma imprecisa, no sabiendo determinar, si la misma la utilizó para registrarla o para trasladarla al lugar donde la sometió a tocamientos, llegando al tribunal a entender que la declaración de la niña más acorde con la realidad es la declaración que presta en fase de instrucción por tener más recientes los hechos. Además, cuando el acusado se masturba y toca al mismo tiempo, los pechos y los glúteos por detrás a la menor, tuvo que dejar el arma que portaba. Así pues no consta, de forma fehaciente, se hubiera puesto en evidente y real peligro, la vida o la integridad física de la joven para la aplicación del artículo 180. 1. 5 del Código Penal del. Lo que no significa que la menor no estuviera completamente atemorizada.

La experiencia judicial nos enseña que la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o integridad corporal de aquella, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este 'modus operandi' puede considerarse como 'standard' por su frecuencia y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual ( STS 431/99, de 23 marzo ; 1667/2002, de 16 octubre ; 1353/2005 de 16 noviembre ; y 264/2007 de 30 marzo )

Así pues se considera que no procede la agravación reclamada.

TERCERO.- Participación en el delito

De dichas infracciones penales debe de responder en concepto de autor, a tenor de lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal , Luis Francisco , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado, por este Tribunal una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme determina el artículo 741 de la LECr .

El artículo 28 del C.P . define el concepto de autor estableciendo ' son autores quienes realizan el hecho por sí solos'

Dicho esto, el acusado debe responder de las conductas anteriormente expuestas, a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario, y, en concreto, de la declaración de la víctima y pericial biológica practicada, la que constata de forma fehaciente que el acusado estuvo en contacto con la menor el día de autos, al aparecer su esperma en el pantalón que vestía la niña, quien entregó los mismos para su examen, tras denunciar los hechos a la policía, practicándose la pericial anteriormente examinada, la que no ofrece duda alguna sobre la identificación del acusado, no dando el acusado descargo sobre los hechos, al afirmar tener la mente en blanco.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

La defensa interesó la aplicación de la eximente incompleta de responsabilidad criminal del artículo 21. 1 en relación con el artículo 20. 2 del C.P . y, subsidiariamente a ésta, la circunstancia atenuante del artículo 21. 2 del C.P . de toxicomanía que padece desde hace muchos años Luis Francisco por adicción a la heroína como muy cualificada.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la aplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal relativas a la toxicomanía de los acusados, ya suficientemente reiterada en ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite.

Nos encontramos con la dificultad para el análisis de la citada circunstancia, de que los hechos se cometen, el 5 septiembre 2009, y el acusado no fue identificado y detenido por estos hechos hasta dos años después mayo de 2012; por lo que desconocemos cómo se encontraba en el momento en que cometió el delito imputado y si tenía o no mermadas sus facultades, no queriendo incluso ser asistido por médico forense cuando fue detenido (f. 58).

No obstante, consta en actuaciones:

.- Informe del Instituto de Adicciones de la Comunidad de Madrid (f. 104): ' Luis Francisco acudió al dispositivo derivado por petición propia, desde el CAD de Villaverde el 17 enero 2011, cumpliendo criterios de dependencia o opiáceos y realizando tratamientos sustitutivos (programa de mantenimiento con metadona) desde hace varios años con historia clínica abierta desde octubre de 2002. Que durante el tiempo que estuvo en tratamiento hasta su ingreso en prisión no ha realizado controles toxicológicos de orina y acudido de forma muy irregular a las citas de valoración profesional'.

.- Informe de del SAJIAD de fecha 23 noviembre 2012 f. (143 a 145) en el que se concluye que ' el informado ha mantenido un consumo persistente y prolongado de sustancias y psicoactivas que consideramos ha derivado en un trastorno por dependencia . El programa de mantenimiento con metadona que viene realizando se establece por cumplir criterios de dependencia a opiáceos. La evolución del informado en dicho programa puede considerarse como de una escasa implicacióne intención de cambio. Consideramos en relación con los hechos que le imputan desprendiéndose esta información del atestado policial que la conducta del informado indica sus capacidades conservadas '

.- En el acto del plenario como cuestión previa se aportó informe del C.A.D Villaverde, de fecha 8 julio 2014 en el que se informa de que: ' Luis Francisco fue derivado a nuestro centro de atención a drogodependientes de Villaverde en programa de mantenimiento con metadona desde el Centro de tratamiento de Cruz Roja de la calle Islas en día 9 agosto 2010, por cierre de este último. Tras una deficiente implicación en su tratamiento fue derivado al centro de atención a drogodependientes de Latina, por solicitud del paciente. En este centro el paciente había realizado anteriormente varios tratamientos desde el año 1991 al año 2003, año en el que comenzó su tratamiento con sustitutivos en el centro de la calle Islas.

En el CAD de la tina causó baja por ingreso en prisión y reingreso el día 5 julio 2013, derivándonoslo de nuevo al CAD de Villaverde el día 6 agosto 2013. Desde entonces, y hasta la fecha del paciente ha realizado seguimientos en citas individuales desde las áreas social y médica, acudiendo a la gran mayoría de citas concertadas, puntual y adecuadamente. Refiere abstinencia a todas las sustancias y los resultados de los controles Urbino toxicológicos no supervisados que se le han recogido han sido negativos a todas las sustancias analizadas. Récode sus dosis de clorhidrato de metadona de manera semanal en la unidad móvil'.

Así pues, de la documental citada, se infiere que de los dos delitos imputados a Luis Francisco , al haber mantenido este un consumo persistente y prolongado de sustancias psicoactivas que ha derivado en un trastorno por dependencia. El delito de robo tuvo que venir condicionado a la idea de conseguir la sustancia, a la cual dependía y, en consecuencia, consideramos debe aplicarse la circunstancia atenuante de drogadicción por analogía ( STS 196/2005, de 22 febrero ) para el citado hecho delictivo. Pese a no constar acreditado que el acusado tuviera el día de los hechos limitada su capacidad intelectual o volitiva, al no existir prueba que acredite tal circunstancia ; sin embargo esa adicción prolongada a las citadas sustancias no consta limitara sus capacidades respecto del delito de agresión sexual, al no existir conexión finalista de cometer el delito para obtener la droga como en el primero ( STS 484/2005 de 15 abril ) no resultando en este caso la atenuación aplicable, si tenemos en cuenta que incluso la documental obrante al f. (143 a 145) informe del SAJIAD de fecha 23 noviembre de 2012, es decir posterior a ser detenido, Servicio de Asesoramiento a Jueces de Información y Atención al Drogodependiente, concluye: ' que con relación a los hechos que se le imputan la conducta del informado indica sus capacidades conservadas'.

Por las razones expuestas, con relación al delito de agresión sexual no procede la aplicación de circunstancia alguna de modificación de responsabilidad criminal en cuanto a la toxicomanía invocada del acusado, al faltar el sustrato fáctico que permita determinar la aplicación de circunstancia modificativa alguna de responsabilidad criminal, dado que conforme ya hemos expuesto, la disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal del sujeto activo del delito, sin que baste señalar y acreditar el único y escueto dato de su dependencia a las drogas tóxicas o estupefacientes, desconociendo en qué circunstancias se encontraba el acusado en el momento de producirse los hechos.

QUINTO.- Aplicación de pena.

El delito de robo con violencia del artículo 242. 1 del C.P , por el que han sido calificados los hechos, castiga con pena de prisión de dos a cinco años la citada conducta.

La defensa interesó la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242. 4 del C.P . ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores '.

La citada atenuación tiene carácter excepcional y concurre únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto, atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, el valor de lo sustraído y cualquier otra que pueda destacar una menor antijuricidad de su culpabilidad ( SSTS 1360/99, de 2 octubre ; 663/2000 de 18 abril ; y 976/2003 de 4 julio '.

Es una atenuación potestativa, dependiente de la discrecionalidad del tribunal, que ha de ponderar las circunstancias concurrentes, motivando su decisión.

A juicio este tribunal, no procede la aplicación del subtipo atenuado, toda vez que conforme se ha expuesto con anterioridad, los hechos tienen que verse en su conjunto, y aunque no se ha considerado de aplicación del subtipo agravado por uso de armas para el desapoderamiento, ni tampoco se ha considerado la aplicación del subtipo agravado en la agresión sexual. Lo cierto y verdad es que el acusado cometió un delito de robo con violencia en concurso con un delito de agresión sexual, en el que utilizó no sólo la fuerza física y psíquica, sino incluso que acto seguido exhibió una navaja, masturbándose mientras tocaba a la joven. El precepto señala no sólo la menor violencia ejercida para la aplicación del subtipo atenuado, sino que con la conjunción, ' y', añade además que valore el tribunal la restantes circunstancias del hecho cometido. Y, la consecución de hechos descritos mediante el uso de una navaja, no le hacen merecedor del citado beneficio.

El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la pena de 1 año y 12 meses de prisión al tratarse de un delito de robo cometido en grado de tentativa acabada, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del C.P rebajando la pena en un grado.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la rebaja en un grado es obligatoria partiendo del contenido del artículo 62 y facultativa en dos. No considerándose de aplicación la rebaja en dos grados, al no existir razones para ello. Pero dado concurre la atenuante analógica de drogadicción procede aplicar la pena en el mínimo legal establecido, y por ello, se determina en, un año y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de agresión sexual, tipificado en el artículo 178 del Código Penal , conforme han sido calificados los hechos. El que determina la pena a imponer de 1 a 3 años de prisión. Este tribunal entiende, teniendo en cuenta que: el delito se cometió exhibiendo una navaja, a una menor de edad, a quien amenazó incluso con pincharla. - ' cómo te marches te pincho estate quieta que no te voy a hacer nada. Que le ordenó no dijera nada de lo ocurrido. Que si no fuera por el esperma que se encontró en el pantalón de la niña, el delito hubiese quedado impune; que la pena imponer debe de ser aplicada en su mitad inferior , de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

El Ministerio Fiscal interesó a consecuencia de la condena penal a Luis Francisco , el pago de indemnización a la víctima en la cantidad de €10.000. Sin embargo, el artículo 115 del Código Penal señala que ' los jueces y tribunales al declarar la existencia responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones (...)'.Así pues, para que la indemnización sea reconocida son precisos dos requisitos: a) que los daños y perjuicios deriven directamente del hecho punible b) que su existencia y su cuantificación se acrediten debidamente por quien reclame su indemnización ( ST S 64/2009 de 29 enero ).

En el acto del juicio oral no se practicó prueba alguna a este respecto. Cuando se trata de fijar la indemnización por daños morales derivados de la infracción penal, los órganos judiciales no suelen disponer de una prueba sobre la que establecer las bases indemnizatorias aptas para cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, de suerte que las bases para fijar el pretium dolorispor los resultados dañosos o consecuencias negativas de índole psicológica, moral o sentimental padecidos por la víctima, las constituyen la propia descripción del hecho punible que ha generado esos efectos, ya que no existe baremo de referencias preestablecidas que puedan objetivar la evolución económica de un daño de esa naturaleza, razón por la cual el tribunal posee, una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización por tal concepto ( STS 821/2003 de 5 junio ; 396/2002 de uno de marzo ; 1751/2002 de 21 octubre ) Si bien se entiende que una agresión sexual a una menor de 16 años, tuvo que causar un perjuicio a nivel moral, fijar su indemnización en €10.000 conforme interesa el Ministerio Fiscal, parece excesivo. Por ello, optamos por analizar qué indemnizaciones se vienen concediendo en estos casos para conformar el principio de seguridad jurídica, y en el recurso de casación 2703/2003 siendo ponente el señor Ramos Gancedo STS 507/2005 de fecha 21 abril determinó en €3000 los perjuicios causados, en caso similar, no existiendo tampoco prueba a este respecto. Por ello, se fijar en €3000 la cantidad a indemnizar por el daño moral causado a la víctima por la agresión sexual sufrida.

SEPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello el condenado deberá abonar las costas procesales derivadas del presente procedimiento

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco , cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia ya definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un año y un dia de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a responsabilidad civil el condenado indemnizará a Petra , en la cantidad de 3000 euros por daños morales. Aplicación del artículo 576 de la LECrim ; Y al pago de costas.

En ejecución de sentencia procédase al abono al penado del tiempo de privación provisional y de detención.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-