Sentencia Penal Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 61/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001218

Procedimiento Abreviado 61/2015 PAB M-15

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2419/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 61/2015

SECCIÓN TREINTA D. Previas 2419/2013

Jdo. Instr. 35 MADRID

S E N T E N C I A Nº 133/2015

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa.

La Acusación particular, que interviene en nombre y representación de Bernabe , ha dirigido la acusación contra Concepción . Estuvo defendido por el Letrado D. José Antonio López Jiménez y representado por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman.

El Ministerio Fiscalno ha formulado acusación.

La acusada Concepción estuvo defendida por la Letrada Dª Diana García Ávila y representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Galdiz de la Plaza

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 20 de febrero de 2015, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada Concepción y testifical de Edemiro , Estanislao , Ezequiel y Francisco .

II.El Ministerio Fiscalconsideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de Concepción .

III.La representación procesal de Bernabe , calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , bien de un delito de apropiación indebida del artículo 252, castigados conforme a lo establecido en el artículo 250.1.4º del Código Penal ; imputó la responsabilidad en concepto de autora a la acusada Concepción , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se la impusiera la pena de dos años de prisión y multa de doce meses y costas.

La responsabilidad civil la cifra en, cuando menos, 9.838,32 euros.

Tras la celebración del juicio suprimió la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y consideró que los mismos deberían subsumiese en el delito de estafa del artículo 248.1 del C.P , sin agravación alguna.

IV.-La defensa de la acusada solicitó su libre absolución.

Concepción (mayor de edad en cuanto nació el NUM000 -1944, sin antecedentes penales y con DNI NUM001 ) conoció, aproximadamente en el año 2010, a Bernabe , de 65 años, separado de su esposa y desde entonces sin relación alguna con ella ni su única hija. Y entablaron ambos una gran amistad motivo por el cual Concepción , como consecuencia de la plena confianza que el uno depositaba en el otro y por el deterioro cognitivo degenerativo que Bernabe padecía, que no consta le produjera afectación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas aunque si desorientación en alguna que otra ocasión, acompañaba ocasionalmente a Bernabe a las sucursales de las entidades bancarias del Banco Santander y de la Caixa en las que tenía abierta alguna cuenta bancaria y de las que era único titular en propio Bernabe . Entonces Bernabe , por si mismo, de forma voluntaria y firmando la documentación precisa para ello, realizaba la operación que consideraba oportuna, entre ellas reintegros, dando después al dinero de su propiedad el destino que consideraba oportuno. No consta que la acusada Concepción , durante el tiempo que mantuvo su relación de amistad con Bernabe , recibiese de él cantidad alguna de dinero en contra de su voluntad.

Bernabe padecía problemas de índole psiquiátrica con anterioridad al año 2008 por lo que inició tratamiento psiquiátrico en ese año. A finales de 2011, sufrió un empeoramiento, coincidiendo con su separación matrimonial.

El 15-04-2013 le fue diagnosticada a Bernabe 'Posible demencia senil'. El 17-04-2013 'deterioro cognitivo de evolución aguda subaguda'. El 24-04-2013, tras su ingreso el día 18 en el Hospital Universitario Jiménez Díaz para estudio del deterior cognitivo que en tal centro le estaban tratando, le fue diagnosticado 'Deterioro cognitivo degenerativo de predominio mnesico. Probable demencia frontotemporal'. El 04-06-2013 le fue diagnosticado 'Deterioro cognitivo de perfil FRONTO TEMPORAL caracterizado pro desorientación, déficit emocional, severa alteración mnesica, anomia, apraxia constructiva que se acompaña de alteración del comportamiento y cambio de personalidad premórbida'.

Mediante auto de fecha 30-04-2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid , en el curso de Procedimiento Internamiento nº 680/2013 y en base al informe médico forense de 25-04-2013, ratificó el Internamiento de Bernabe que con carácter de urgencia se había efectuado el 16-04-2013 en la Residencia Ballesol-Francisco de Rojas.

Mediante sentencia dictada el 20-11-2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid en el Juicio Verbal de Modificación de la Capacidad nº 1390/2013 , se declaró a Bernabe incapaz parcial (no se le privó del ejercicio de su derecho de sufragio)y se le sometió al régimen de tutela que recayó en la persona de su primo Jose Daniel .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Bernabe imputa a la acusada Concepción la comisión de un delito de estafadel artículo 248.1 del Código Penal . Entiende que la acusada, aprovechando el cuadro clínico de Bernabe , que tilda de incompatible con el normal desenvolvimiento de una persona en la sociedad actual y fácilmente maleable para atender a cualquier tipo de interés ilegítimo, se hizo con los fondos de las cuentas de Bernabe (cifra el perjuicio causado en 9.838,32 euros)mediante actividades tales como acompañarle a entidades bancarias a sacar dinero haciéndose incluso hacerse pasar en alguna ocasión por su esposa; convencerle para que abriera una cuenta en la oficina de La Caixa, de donde ya era cliente Concepción , para que ingresa en ella Bernabe la pensión; que de esta forma, entre el mes de julio de 2012 y el mes de abril de 2013, consiguió que sacara por ventanilla o por cajero 9.838,32 euros que dice ingresó Concepción en su cartilla por cuanto pasó de un saldo inferior a los mil euros en a un saldo de 3.107,76 euros el 25 de abril de 2013.

El análisis de la prueba practicada conduce necesariamente a la exclusión de la comisión del delito de estafa.

Por un parte, debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en su sentencia de 23 de octubre de 2007, nº 837/2007 donde dice ' El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto dispositivo tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causadel perjuicio patrimonial'.

En el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección.

Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor. No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del autor.

Partiendo de esta doctrina general sobre el delito de estafa, en el caso que nos ocupa no se ha practicado prueba alguna que acredite que el estado y condiciones mentales de Bernabe -cuando conoció a Concepción y hasta el fin de su relación el 15 de abril de 2013 (coincidente con la denuncia origen de esta causa)- no era idóneo para tomar con libertad decisiones de todo tipo, tanto a nivel personal como patrimonial; tampoco que hubiera sufrido engaño por mor de las maquinaciones de la acusada.

Todo avala que sus facultades volitivas e intelectivas se encontraban en perfecto estado; que su amistad con Concepción fue buscada y aceptada libremente por él; que cuantos reintegros de dinero efectuó en las cuentas corrientes de su titularidad no obedecían más que a su libre determinación; que el destino que daba a sus recursos económicos era libremente elegido por él.

Así, resulta que el primer informe médico con el que contamos, relativo a Bernabe , data precisamente del día 15-04-2013 momento en el cual le fue diagnosticado 'Posible demencia senil' (folios 24 y siguientes); informe emitido por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz y en el que consta en la anamnesis que está orientado en persona y espacio y desorientado en tiempo. El mismo Hospital emite nuevo informe el 17-04-2013 (folio 55) donde como juicio clínico se dice que presenta 'deterioro cognitivo de evolución aguda subaguda'. El 24-04-2013, tras su ingreso el día 18 en el Hospital Universitario Jiménez Díaz para estudio del deterior cognitivo, le fue diagnosticado 'Deterioro cognitivo degenerativo de predominio mnesico. Probable demencia frontotemporal' (folios 56 y siguientes); la anamnesis a su ingreso se le realizó al paciente solo y dió explicación cumplida sobre cuanto se le preguntó y en la exploración fisca se concluyó que se encuentra consciente y orientado y en cuanto a su evolución en el hospital se dice que 'el paciente se ha mantenido durante su ingreso en todo momento estable clínicamente sin deterioro clínico. No ha presentado alteraciones conductuales ni auto ni heteroagresividad. Se ha mostrado siempre tranquilo y colaborador'. Fue en el informe emitido el 04-06-2013 cuando se le diagnosticó 'Deterioro cognitivo de perfil FRONTO TEMPORAL caracterizado por desorientación, déficit emocional, severa alteración mnesica, anomia, apraxia constructiva que se acompaña de alteración del comportamiento y cambio de personalidad premórbida' (folios 62 y siguientes)'. Mediante auto de fecha 30-04-2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 78 de Madrid , en el curso de Procedimiento Internamiento nº 680/2013 y en base al informe médico forense de 25-04-2013, ratificó el Internamiento de Bernabe que con carácter de urgencia se había efectuado el 16-04-2013 en la Residencia Ballesol-Francisco de Rojas. La sentencia dictada el 20-11-2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid en el Juicio Verbal de Modificación de la Capacidad nº 1390/2013 , se declaró a Bernabe incapaz parcial (no se le privó del ejercicio de su derecho de sufragio)y se le sometió al régimen de tutela que recayó en la persona de su primo Jose Daniel .

No ha sido reconocido medicamente Bernabe durante la instrucción de la causa y por tanto no se ha emitido informe acreditativo del estado que podía presentar con anterioridad al 15-04-2013; si la enfermedad que le ha sido finalmente diagnosticada es de aparición súbita y rápida evolución o no; forma en la que se manifiesta y facultades sobre las que afecta y su grado.

Tampoco se ha propuesto a Bernabe para el acto del juicio oral como testigo y desde luego no se ha aportado informe médico que acredite que no esté en condiciones de hacerlo. Ya declaró ante el Instructor el 22 de mayo de 2013 y en perfectas condiciones, estando su abogado presente.

A excepción de Francisco (gerente del establecimiento VIPS, cree recordar el testigo que desde mayo de 2013, frecuentado por Concepción y Bernabe ) que describió a Bernabe como una persona completamente desorientada; lo recuerdan como alguien completamente normal, cabal y plenamente consciente de lo que hacía Edemiro (Subdirector de la Oficina de la Caixa de la Glorieta de Quevedo), Estanislao (Subdirector de la sucursal del Banco Santander de la calle Arapiles) y Ezequiel (Director de la sucursal de la Caixa sita en la Glorieta de Quevedo). Añadieron Director y Subdirectores que aunque Bernabe y Concepción acudían juntos a las entidades en las que trabajaban siempre era Bernabe quien firmaba siempre los reintegros y a quien se entregaba el dinero. Que conversaban con Bernabe y nunca sospecharon que tuviera enfermedad alguna pues hablaba con normalidad, se expresaba de igual forma, su conversación era coherente, nunca advirtieron que tuviera problemas de memoria o desorientación.

Bernabe es titular, en el Banco Santander, de tres cuentas, en todas ellas él es el titular único (folios 82 y siguientes). En 'la Caixa' es titular de dos depósitos y en ellos la única firma reconocida es la de Bernabe (folios 150 y 151)

A los folios 1112 a 117 consta el saldo y movimientos de la cuenta de Concepción en Bankia. No se ha acreditado por la acusación particular vínculo, conexión o relación alguna entre los movimientos de las cuentas de Bernabe y la de la acusada. Tampoco compartimos, a la vista del extracto, la tesis de que Concepción pasara '...de tener problemas para sobrevivir con su pensión de 357,70 euros mensuales, pasó a disponer de un saldo medio en su cuenta de Bankia inferior a los mil euros, a disfrutar de un saldo de 3.107,76 euros el día 25 de abril de 2013'. Porque los únicos ingresos que cuestiona la acusación son los que se corresponden con un ingreso de 150 euros el 06-02-2012, otro de 100 euros el 07-03-2012 y otro por importe de 400 euros realizado el 25-03-2013; por ende, un total de 650 euros que no justificarían el incremento espurio al que se alude. Es más, se constata que son los 'abonos de pensión' los que van generando el paulatino incremento del saldo; así, además de los ingresos mensuales por tal concepto por importe de 357,70 euros, en junio y diciembre de 2012 le fue abonada la cantidad de 715,40 euros y en octubre del mismo año 525,00 euros.

A tenor de lo expuesto, resulta evidente que los hechos no son constitutivos del delito de estafa analizado y sólo cabe absolver a Concepción del delito de estafa, con declaración de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Absolvemos a la acusada Concepción del delito de estafa que se le imputa, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.