Sentencia Penal Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 12/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00133/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0301573

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2015

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 1 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004297/2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Acusación: Jose Ignacio

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ

Letrado/a: D/Dª JESUS PEREZ-SANTANDER CABALLERO

Contra: Jacinta

Procurador/a: D/Dª ELSA BODIN LANGARICA

Letrado/a: D/Dª JUAN MANUEL MUR MARTINEZ

SENTENCIA NÚM. 133/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

Dª. MARÍA JESÚS SÁNCHEZ CANO

En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 4297/2013, Rollo núm. 12/2015,procedente de Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza por delito de Estafa, contra la acusada Jacinta , nacida en Tarrasa, el día NUM000 de 1964, con D.N.I. nº NUM001 , hija de Benito y de Verónica , domiciliada en Sabadell, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , casa, de estado casada, de profesión vendedora de coches, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por esta causa; representada por la Procuradora Dª. Elsa Bodín Langarica y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Mur Martínez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Acusador Particular Jose Ignacio , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Hueto Saenz y asistido por el Letrado D. Jesús Pérez-Santander Caballero. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular contra Jacinta , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a la acusada y tras presentar ésta el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 18 de mayo de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autora la acusada conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago e insolvencia. Y pago de costas.

Respecto a la responsabilidad civil, la acusada deberá ser condenada a indemnizar a Jose Ignacio en la cantidad de 948 euros, diferencia entre el valor venal con el kilometraje trucado -15.169- y el valor venal con el kilometraje real - 14.221-, según pericial, y en la cantidad de 4.016,22 euros por las reparaciones efectuadas, con el incremento del interés legal oportuno.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1.6ª del vigente Código Penal (valiéndose la autora de su credibilidad empresarial). Del delito referido es responsable, en concepto de autora material, la acusada Jacinta , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo en la acusada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada la pena siguiente: por el delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1.6ª del Código Penal , las penas de: dos años y seis meses de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a Jose Ignacio en la cantidad total de 8.595,22 €:

- 4.579 € por la diferencia de valor entre los 18.800 euros pagados como precio del vehículo y los 14.221 € tasados pericialmente.

- 4.016,22 € por el coste de la reparación de las averías y defectos del vehículo según presupuesto del servicio oficial y tasación pericial.

Más intereses legales.

QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, solicitando la absolución.

Jacinta es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

La acusada, que se dedica a la compra y venta de vehículos de segunda mano y gira bajo la denominación comercial 'Automóviles Ana' en establecimiento abierto en la localidad de Sabadell (Barcelona), tras comprar el 20 de agosto de 2013 el vehículo Mercedes modelo R 320 matrícula ....-DKY a la mercantil 'Casacuberta Automobils S.L.' por 12.800 euros, constando en ese momento un kilometraje de 187.000 Km. Recorridos. Ya en su poder se manipuló el cuenta kilómetros con la finalidad de proceder a su posterior venta en unas condiciones más ventajosas y lucrativas para ella y por un precio mucho más elevado, rebajando aquel a unos 133.991 Km., llevando a cabo la venta del vehículo citado en fecha 21 de septiembre de 2013 a Jose Ignacio quien, ignorando dicha acción y desconociendo las deficiencias que el vehículo presentaba a raíz del número de kilómetros alterado y que ocultó la acusada, adquirió el mismo por un precio de 18.800 euros. El valor venal de aquel, con el kilometraje que realmente tenía antes de su manipulación, y en condiciones normales de uso, estado medio y sin ningún daño de carrocería, era 14.221 euros, y el valor venal del vehículo con el kilometraje trucado es 15.169 euros. Ya que en el trayecto de Barcelona a Zaragoza había notado que el motor no 'tiraba' con arreglo a los caballos que tenía el vehículo, lo llevó a revisión a la casa Mercedes de Zaragoza. En dicho concesionario le manifestaron que el cuenta kilómetros estaba alterado y que la reparación que debían hacerle se correspondía con el kilometraje real de unos 187.000 kilómetros, que afectaba en lo esencial al motor. Ascendiendo el montante de la reparación a 4016,22 euros (f-78).

Fundamentos

PRIMERO.- De la apreciación conjunta de la prueba, esencialmente la documental y testifical, se desprende que la acusada, Jacinta , que utiliza el nombre comercial de 'Automóviles Ana' para el negocio dedicado a la compraventa de vehículos de segunda mano, el 20 de agosto de 2013 compró a Casacuberta Automóvil S.L. el vehículo Mercedes matrícula ....-DKY por el precio de 12.800 euros (f-123 y 124). Dicho vehículo había sido adquirido por Casacuberta a Raúl el 19 de agosto de 2013 por 11.800 euros, constando en la factura que tenía 187.000 kilómetros (f-70 y 71) lo que fue corroborado por el vendedor Raúl y el legal representante del segundo vendedor en el acto del juicio oral; igualmente en la ITV del vehículo pasada 13 del 11 de 2012, esto es 9 meses antes, consta en el informe de inspección que tenía 173.388 kilómetros (f- 69); y en la factura de reparación de la casa Mercedes de fecha 4-3-2013 constaba que tenía 178.352 kilómetros (f-68).

El 20 de septiembre de 2013 la acusada vendió a Jose Ignacio dicho vehículo por el precio de 18.800 euros, figurando en el anuncio de internet que tenía 133.000 km, (f-41), habiendo manipulado previamente el cuenta kilómetros, en el que constaba 133.830 km, el día 25-9-2013, cuando llevó a revisión a la casa Mercedes en Zaragoza (f-13), ya que en el trayecto de Barcelona a Zaragoza había notado que el motor no 'tiraba' con arreglo a los caballos que tenía el vehículo. En dicho concesionario le manifestaron que el cuenta kilómetros estaba alterado y que la reparación que debían hacerle se correspondía con el kilometraje real de 187.000 kilómetros, que afectaba en lo esencial al motor. Ascendiendo el montante a 4016,22 euros (f- 78).

Ante tan contundente prueba en el acto del juicio se presenta por la defensa una factura de venta Casacuberta Automóvil S.L. a Jacinta en la que no consta el kilometraje y que es similar a la que figura al f-124, pero con la diferencia de que en esta consta los kilómetros y el cuño puesto por la expendedora de la factura, cuando fue requerido en fase de instrucción por el Juzgado, lo que no existe en la aportada al juicio.

SEGUNDO.- Ha declarado con reiteración la jurisprudencia del TS que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones del comercio, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor, que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado, con una cantidad de kilómetros acorde con la realidad.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, previo al error que produce el desplazamiento patrimonial y la actuación del sujeto activo del delito origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento inadecuado.

Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente o inexacto. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa.

Por ello, en el caso enjuiciado, se plantea el problema de determinar si el defectuoso kilometraje anunciado en su día por la empresa vendedora de 133.000 km., cuando se acredita posteriormente que en el momento de la venta el kilometraje real del vehículo adquirido era de al menos 187.000 Km., ha de considerarse una cualidad esencial del vehículo, que afecta a su identidad.

En el presente caso el defectuoso kilometraje ha de entenderse algo más que una cualidad accidental del vehículo, y hay que considerar que el vendedor entregó una cosa distinta de la pactada, por cuanto que el kilometraje de un vehículo de segunda mano es un elemento esencial de identidad e identificación del vehículo mismo, y no puede entenderse que el comprador lo hubiese comprado o hubiese pagado el precio acordado de haberse conocido su kilometraje real. Se acredita en autos por pericial, que el defectuoso kilometraje se traduce en una desvalorización del vehículo teniendo que hacer el comprador una reparación que no hubiera sido necesaria de ser veraz los kilómetros que reflejaba el cuentakilómetros.

En conclusión, el precio pagado supone una quiebra radical de los principios de equivalencia y reciprocidad en las prestaciones del contrato, y la relación de causalidad entre el engaño y el desplazamiento patrimonial, es evidente, y es consecuencia de la omisión del riesgo que incumbía al acusado proporcionar a la contraparte, que estaba constituido por la alteración del número de kilómetros que marcaba el cuentakilómetros, descontando mas de 54.000 kilómetros de los que en realidad tenía.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del A-248 y 249 del C. Penal, por lo antes razonado.

Respecto al subtipo agravado previsto en el art. 250.1º.6º CP , del que acusa la acusación particular, la doctrina tiene señalado que «la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del art. 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En el caso de autos no existe esa relación previa al contrato por lo que no puede prosperar dicha pretensión.

CUARTO.- De dicho delito es autora la acusada Jacinta , sin que hayan concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El dominio funcional del hecho se ajusta a la eficacia de los medios, poniéndose énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Serán, pues, autores los que dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y en el caso de autos la acusada fue la que firmó los contratos con vendedor y comprador lo que supone un conocimiento del verdadero número de kilómetros que fue alterado.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, los autores de delito deben responder de los daños que con ellos causan, A-116 del código penal.

Por otra parte el carácter de establecimiento mercantil de venta de vehículos usados de la vendedora, le impone un peculiar régimen de garantía de la cosa vendida, derivada del régimen general de protección de consumidores y usuarios, y una especifica responsabilidad profesional, como se deriva de las directrices comunitarias sobre protección de consumidores y usuarios, que establecen un verdadero principio de inversión de la carga de la prueba en relación con las cualidades técnicas de los bienes y servicios que son entregados al consumidor o usuario, y no es lógico que se imponga al comprador en establecimiento abierto mercantil la carga de padecer la misnusvaloración del vehículo por error en el kilometraje, cuando no ha tenido posibilidad de advertir temporáneamente el defecto.

Dicho lo anterior procede determinar el cuantum a indemnizar. Según el informe pericial, el vehículo en cuestión el valor venal con 188.666 km era 14.221 euros y con 133.991 km 15169. La diferencia entre una y otra cantidad será uno de los conceptos a abonar, esto es 948, pues el hecho de que el comprador haya pagado más dinero del valor venal entra en la libertad de contratación.

Ahora bien debido a que la reparación efectuada, según la aclaración pericial en juicio a preguntas del presidente, estimaba que de haber sido reales los kilómetros por los que se vendió no hubiera sido necesaria, deberá abonar el importe íntegro de la factura equivalente a 4.016,22 euros.

SEXTO.- Los responsables de todo delito o falta deben de abonar las costas causadas. El artículo 124 del nuevo Código Penal ordena la inclusión siempre de «los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte» pero nada dice de los demás delitos. Es criterio de esta Sala, mantenido en anteriores resoluciones, no condenar al pago de las de la acusación particular, cuando está imputando en la calificación la concurrencia de circunstancias agravatorias sin soporte fáctico o jurídico alguno, con lo que ha privado de la competencia al juez natural dada la pena que correspondería con el juego de tales circunstancias. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, que debió ser competencia del Juez de lo Penal y no de la Audiencia Provincial, lo que conlleva una causación de mayores costos de honorarios tanto en la primera instancia como en los posibles recursos.

Por ello no se incluyen en la condena, las costas causadas por la acusación particular.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Jacinta como autora responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas excluidas las de la acusación particular.

Y a que indemnice, en 4.964,22 euros, salvo error u omisión, a Jose Ignacio , más intereses legales.

Se declara la solvencia de dicha acusada aprobando el Auto que dictó el instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.