Sentencia Penal Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 240/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 240/15

SENTENCIA NÚMERO Nº133/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

En la Ciudad de Almería, a dos de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 240/2015 el Juicio Oral número 255/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delitos de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso, siendo acusado contra Jenaro , representado por la Procuradora Dña. María Dolores López González y defendido por el letrado D. Juan Jesús Cano Castañeda, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil catorce , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Se declara probado que sobre las 02.05 horas del día 24 de julio de 2011, el acusado Jenaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias firmes de fecha 13/04/2010 por delito de robo con violencia, guiado con la intención de obtener un beneficio patrimonial, en la Avenida Cabo de Gata de Almería tomó el taxi conducido por Samuel y le pidió que los trasladara hasta el barrio del Quemadero. Al llegar a la calle Monsul, el acusado esgrimió un cuchillo de grandes dimensiones y exigió al taxista que le entregara el dinero que tuviera. De este modo obtuvo 110 euros y seguidamente se dio a la fuga.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jenaro como autor criminalmente responsable de DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, condenándolo, asimismo, a indemnizar a Samuel en la cantidad de 110 euros y al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso. Frente a dicha decisión se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

Alega el apelante como motivo del recurso, en primer lugar, que se ha producido un error en la identificación de la autoría del delito y posterior apertura del juicio oral, ya que no coincide la descripción realizada en la denuncia del autor del delito con la posterior imputación del acusado; en segundo lugar, se alega una pretendida nulidad de la prueba practicada de la rueda de reconocimiento por vulneración del principio de presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución Española en concordancia con la vulneración del articulo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y por ultimo se invoca que no se han practicado todas las diligencias posibles tendentes a determinar al verdadero autor del delito.

A pesar de las manifestaciones del recurrente, ninguno de dichos motivos puede ser admitido, como a continuación vamos a exponer, por lo que procede la desestimación del recurso, y el mantenimiento de la condena impuesta.

SEGUNDO.- Así pues inicia el recurrente su alegato contra la sentencia de instancia, considerando que en la misma se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, considerando que dicha condena se fundamenta en una prueba testifical de la persona denunciante que no reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos por el Tribunal Supremo para constituir prueba de cargo. Considera que el acusado ha negado su participación en los hechos, mientras que resalta presuntas contradicciones en las manifestaciones del perjudicado. Así señala que en la inicial denuncia se hizo una descripción, y posteriormente se modificó. Considera que la imputación del acusado se basa en la descripción contradictoria y errónea del denunciante y no se justifica en sentencia la contradicciones indicadas .

A pesar de dichas alegaciones, no pueden ser admitidas dichas pretensiones. Sostenía el recurrente que se había producido un error en la valoración de la prueba que no es admitido ni compartido por esta Sala. Lo primero que debemos resaltar es que sobre dicho pretendido error en la valoración de la prueba, es necesario partir de que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Efectivamente cuando la prueba tiene carácter personal, es donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas, como ocurre en el caso de los testigos, donde importa mucho, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Así dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio, único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), debe en principio mantenerse su criterio.

Partiendo de lo anterior, y analizadas las presuntas contradicciones resaltadas por el recurrente, no puede ser acogida su pretensión. Tal y como ya se manifestó en el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6 de noviembre de 2012, las pretendidas contracciones en dicha descripción, lo son de aspectos irrelevantes (5 centímetros de diferencia en la altura), o de aspectos que no son necesariamente permanentes (longitud del pelo o las canas) y otras pudieran ser meras confusiones como las referencias a los tatuajes en los muslos, que bien, como se dice en dicho auto, pudieran ser moratones, o pudieran ser tatuajes de henna y por tanto temporales.

De este modo, frente a la inicial descripción, que en lo esencial se mantiene, esto es, en la etnia, color de pelo, y tatuajes en los brazos, se une el ulterior reconocimiento realizado en rueda en sede de instrucción (folio 85), donde sin genero de dudas identificó al acusado. Sostenida en su declaración previa a dicho reconocimiento en sede de instrucción, que no sabría si transcurrido el tiempo podría reconocerlo, sin embargo, y en dicha rueda lo reconoce sin genero de dudas con una certeza total. Por ello, no pude ser acogida la alegación del recurrente.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación de la sentencia se justificaba en una pretendida nulidad de la rueda de reconocimiento practicada en instrucción, ya que la misma se verificó participando personas que según el recurrente, no se parecían entre si, y mantiene que el acusado sobresalía sobre los demás .

No puede tampoco se acogida dicha pretensión. En primer lugar, indicar que analizada la diligencia de reconocimiento de rueda alegada, obrante al folio 85 y siguiente, si bien es cierto que existe una inicial queja genérica del hoy recurrente indicando que las cuarto personas no son de etnia gitanas como su cliente, lo cierto es que se desconoce la apariencia física de dichas personas, al no existir ni fotografía ni otro elemento, que permita a este Tribunal conocer si entre los integrantes de dicha rueda existía el parecido legalmente necesario o no. De las manifestaciones del recurrente parece que la única queja devenía de no ser de la misma etnia gitana todos los integrantes, pero desconociéndose si a pesar de ello, entre los mismo había parecido físico o no. Pero consta que ante dicha queja se incorpora a la mentada rueda, el hermano del hoy acusado, y el letrado manifiesta que ' se muestra conforme', no haciendo nueva queja , y por tanto considerando válidamente constituida dicha rueda. Ante esa conformidad, no puede quien no estuvo allí, en este caso, este Tribunal considerar mal constituida ni realizada dicha rueda de reconocimiento.

Recuerda la STS de 22 de Septiembre de 2003 que el artículo 369 de la LECrim , exige que las ruedas de reconocimiento se practicarán haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de entender que la exigencia del artículo 369 de que en las diligencias de reconocimiento en rueda se utilicen personas de características similares a las del que se pretende identificar es un 'desideratum', condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes ( STS núm. 2060/2001, de 8 de febrero de 2002 ,) y que 'la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (art. 372 ) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación', así como que la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando la STS núm. 1733/2000, de 7 de Diciembre , que tal sería el caso 'cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes', valorando en esta última resolución el hecho de que la composición de la rueda no dio lugar a ninguna protesta por parte del letrado del detenido que asistió a la misma.

Por tanto, no se encuentra justificada la solicitud de nulidad de la diligencia de reconocimiento practicadas, y por tanto debe ser desestimada la pretensión de la parte.

CUARTO.- Finalmente se invoca como motivo del recurso que no se ha practicado las diligencias necesarias para identificar al verdadero autor, alegación que debe entenderse referida a la fase previa de instrucción, y no a este momento, donde se vuelve a insistir en las contradicciones del perjudicad al describir al acusado, que ya han sido analizadas; y en la presunta invalidez del la rueda de reconocimiento ya analizada del mismo modo, lo que determina la necesaria desestimación de dicho motivo de impugnación.

QUINTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha veinticinco de junio de dos mil catorce, por la Illma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en el Juicio oral número 255/2013 , de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.