Sentencia Penal Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 142/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM. 133/2016

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Ana María Cameselle Montis

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Palma de Mallorca, 19 de mayo de 2016

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 361/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, rollo de esta Sala núm. 142/16, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2016, por la Procuradora Sra. Adrover, en nombre y representación de Doña Nicolasa , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 2 de mayo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite, por resolución del pasado día 5 de mayo, el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 23 de mayo, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 24 de septiembre de 2015, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia condenaba al acusado Desiderio , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión alimenticia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada de oficio, a la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Nicolasa , en la cantidades que resulten debidamente acreditadas en el periodo de ejecución de sentencia, conforme a las bases establecidas en el Fundamento Jurídico IX de la presente resolución, y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas a la Acusación Particular.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada, a saber:

Primero .- Que en virtud de sentencia de 9 de octubre de 2.002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma , se declaró el divorcio del matrimonio formado por Dª. Nicolasa y el aquí acusado Desiderio , y se aprobó la propuesta de convenio regulador, por virtud de la cual, el padre debía abonar en concepto de pensión por alimentos a favor de la hija menor, la cantidad de 360,61 E mensuales, la cual sería actualizada por el Índice de Precios al Consumo para Baleares que publicara el INE u Organismo que le sustituyera.

Dicha cantidad, debía hacerse efectiva durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria que la madre designase.

En cuanto a gastos de ortodoncia, ortopedia, contingencias no cubiertas por seguridad social o seguro privado, y similares, dichos gastos serían asumidos por mitad entre ambos progenitores.

Así mismo, el padre se comprometía a sufragar cuatro veces al año la compra de ropa para su hija, desembolsando 180,30 E en cada ocasión.

Segundo .- Pese a ello, y pudiendo acomodarse al convenio judicialmente aprobado, el acusado ha efectuado tan solo los siguientes pagos:

AÑO 2005 :

- febrero, 360 E

- marzo, 360 E

- julio, 260 E

- noviembre, 330 E

AÑO 2006 :

- febrero, 380 E

- marzo, 380 E

- abril, 380 E

- mayo, 330 E

- junio, 380 E

- julio, 200 E

- agosto, 360 E

- septiembre, 50 E

- octubre, 330 E

- noviembre 380 E

- diciembre 380 E

AÑO 2007

- enero 380 E

- febrero, 380 E

- abril, 380 E

- mayo, 390 E

- agosto, 380 E

- septiembre, 390 E

- octubre, 390

- noviembre, 380 E

No consta cumplidamente acreditado que el mes de marzo dejara de abonarse.

AÑO 2.008

- enero, 390 E

- marzo, 360 + 370 + 400

-abril, 390 E

-mayo, 390 E

-junio, 390 E

-julio, 390 E

-agosto, 300 E

-octubre, 480 E.

-noviembre, 390 E

-noviembre, 390 E

-diciembre, 390 E

AÑO 2.009

-enero, 400 E

-febrero, 400 E

-marzo, 400 E

-abril, 400E

No consta cumplidamente acreditado que los restantes meses dejaran de abonarse.

AÑO 2.010

- De enero a diciembre, pagados mensualmente 420 E

AÑO 2.011

- De enero a diciembre, pagados mensualmente 430 E

AÑO 2.012

- Enero, 440 E

- Marzo, 440 E

- Septiembre, 430 E

No consta cumplidamente acreditado que los meses de abril, mayo y agosto, no se satisficiera la prestación.

AÑO 2.013

- Febrero, 400 E

- Agosto, 400 E

- Septiembre, 400 E

- Noviembre, 200 E

AÑO 2.014

- Febrero, 267 E (200 + 67)

- Mayo, 300 E

- Noviembre, 300 E

AÑO 2015

No se ha abonado cantidad alguna en los meses de enero, febrero y marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Acusación particular contra la sentencia de primer grado que condena al acusado apelado Desiderio , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión.

La parte apelante en su recurso se queja del error padecido por la juez a quo a la hora de apreciar indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . La sentencia aplica esta atenuante tomando en consideración el excesivo lapso temporal habido entre la celebración del juicio (30 de marzo de 2015 ) y el dictado de la sentencia (24 de septiembre de 2015 ), entendiendo que se ha prolongado en exceso y que por ese motivo se halla justificada la atenuante aplicada. La parte apelante discrepa ya que considera que esa demora no justifica la referida atenuación.

En su segundo y tercer motivo de apelación se queja la acusación de que la recurrida haya diferido la determinación del montante de las pensiones debidas y no satisfechas y el pago de los gastos extraordinarios al periodo de ejecución de sentencia. Asimismo critica que la recurrida no haya reconocido que el acusado ha dejado de abonar determinadas mensualidades y la mitad de los gastos extraordinarios reclamados.

La parte apelante invita a la Sala para que revise la documentación aportada.

SEGUNDO.- Convenimos con la parte apelante en que la sentencia aprecia indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , toda vez que el lapso temporal habido entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia, aunque resulta excesivo en consideración al legal, en modo alguno puede calificarse de extraordinario o exagerado y la atenuante de dilaciones indebidas requiere que la demora tenga tal carácter. Ello no impide que esta circunstancia pueda ser tomada en consideración a la hora de determinar la pena concreta.

Con todo, la pena que establece la sentencia se halla dentro de la legal y al no concurrir circunstancias de agravación no vemos motivos para exasperarla (en la extensión máxima pedida) ni para que supere la mitad superior. Es verdad que el impago se prolonga en el tiempo, pero el apelado ha venido realizando distintas entregas y cumpliendo parcialmente con el pago de la deuda de alimenticia, a lo cual hay que añadir la complejidad probatoria y las dificultades habidas para poder determinar con exactitud algunos de estos pagos, motivo por el que se ha dispuesto diferir la cuestión al periodo de ejecución de sentencia. Ha de valorarse, también, el tiempo excesivo que la juzgadora precisó para el dictado de la sentencia - 6 meses -, que si bien no justifica la atenuante reconocida, sí que debe ser tomada en consideración a la hora de fijar la duración de la pena impuesta.

Por tanto, aunque procede estimar el motivo, ninguna trascendencia ha de tener en punto a la penometría establecida que, por lo dicho, la mantenemos.

TERCERO.- Por lo que se refiere al diferimiento de la determinación del importe debido por pensiones alimenticias y gastos extraordinarios a la fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 791.4 de la Lecrim , la Sala no ve razones para modificar el criterio que contiene la recurrida, ya que la juzgadora explica de modo comprensible los motivos que la llevan a diferir la determinación del montante adeudado a ese momento procesal, y por qué entiende que respecto a determinadas mensualidades no hay seguridad de que el impago se hubiera verificado. Se refiere la juzgadora a que 'el examen de la documentación ha obligado a un exasperante seguimiento de la documental aportada por ambas partes; y dificultad que viene acrecentada porque en múltiples ocasiones los ingresos se efectúan mediante cheques, y, en algunas ocasiones, el buen fin del mismo, no aparece suficientemente esclarecido (es decir concurren dudas sobre el destino); a lo que habría que seguir que la Acusación Particular no ha cuidado de aportar los extractos bancarios correspondientes, comprendidos entre el 20/4/09 y el 5/3/13, presentando en su lugar una hoja tipo Excel, mientras que la defensa presentó al inicio del juicio, fotocopias de documentación bancaria de ingresos de cheques y de ingresos en metálico'...De ahí que la juzgadora a quo comente, que la complejidad probatoria suscitada - a la hora de hacer la cuenta del importe de las pensiones adeudadas y no satisfechas - hubiera aconsejado la práctica de una prueba adicional, incluso la 'pericial' económica.

Ante tales argumentos la parte apelante no ofrece, en cambio, motivos sólidos atendibles que aconsejen modificar dicho criterio, ya que a la hora de alegar el error valorativo se remite a que la Sala realice una labor de revisión y examen completo de la documentación aportada - esto es que haga la cuenta -, cuando es a dicha parte a la que le incumbía especificar y enumerar aquellos documentos literosuficientes, y su contenido, en los que basa el error valorativo que achaca a la recurrida y denuncia cometido en su recurso.

Nos enseña el TS, a propósito de la prueba documental cuando en ella se justifica el error facti, en numerosas resoluciones, que 'en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esa Sala de 17 de octubre de 2014 (Roj 4142/2014 ), que cita la STS 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )'.

En el caso presente, la parte apelante a la hora de acreditar el error valorativo en que habría incurrido la juzgadora al analizar la prueba documental y estimar que no es posible determinar el quantum de las pensiones debidas, ya que unas mensualidades han sido satisfechas y respecto de otras concurren dudas que han de ser despejadas explicando el por qué de esa conclusión, defiriendo por ello la cuantificación exacta de las pensiones alimenticias adeudas y los gastos extraordinarios a la fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 791.4 de la Lecrim ; pretende que esta Sala realice una revisión in totum e in genere de dicha documentación, cuando es a la parte recurrente a la que, conforme a la doctrina transcrita, le correspondía citar el documento o documentos concretos y referirse a los extremos de los mismos que evidenciasen el error denunciado, lo que como se acaba de exponer no ha verificado debiendo asumir las consecuencias de dicha omisión.

Téngase en cuenta que las mensualidades acerca de las cuales la juzgadora alberga dudas en cuanto a su pago o impago (no asevera que se hubiera producido), no es que las rechace - solo enumera aquellas mensualidades en las que se considera acreditado sin duda que el pago se ha producido -, sino que las difiere para ejecución de sentencia, una vez considera que el delito de abandono de familia se ha cometido, tanto en su ámbito objetivo como en el subjetivo, al haber dejado de abonar el apelado, pudiendo hacerlo, al menos dos mensualidades consecutivas o cuatro alternas, incurriendo ya por tal motivo en el delito de abandono de familia, previsto y penado en el Art. 227.2 del CP .

Como señala la parte recurrente en el recurso si bien se parte de una situación de la presunción de capacidad económica que concede la existencia de una pensión establecida judicialmente o por convenio judicial aprobado, bastando para estimar cometido el tipo penal con que la situación de impago se prolongue durante dos meses consecutivos o cuatro alternos, siempre, claro está, que concurra el elemento tendencial del delito, la exacta determinación del importe adeudado le corresponde acreditarla a la Acusación.

Lo mismo ocurre respecto de los gastos extraordinarios que se concretan a los de ortodoncia y en concepto de ropa a satisfacer durante cuatro meses al año, pues el resto no fueron ratificados judicialmente. Al respecto de estos gastos por ropa su cuantificación los relega la juzgadora a la fase de ejecución, ya que, dice, 'es imposible del extracto aportado por la Acusación inferir qué concretos abonos se hubieran efectuado', afirmación que no ha resultado desvirtuada a partir de la actitud procesal adoptada por la parte apelante, que como hemos dicho se ha limitado a solicitar a la Sala que realice una nueva revisión de la documentación aportada, pero sin citar los documentos concretos y el contenido de los mismos sobre los que basa el error alegado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, ejercitada por Doña Nicolasa , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma , se revoca la misma en el sentido de inaplicar la atenuante de dilaciones indebidas, confirmando en lo demás la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo La Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.