Sentencia Penal Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 61/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 133/16

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CÁDIZ

PA 120/15

DIMANANTE DE LAS DP: 418/12

JUZGADO MIXTO Nº5 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

ROLLO DE SALA Nº 61/2016

En la Ciudad de Cádiz, a 28 de abril de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Mauricio , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 25/01/16, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Mauricio , como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de CUATRO MESES MULTA en razón de una cuota diaria de CINCO EUROS (600 EUROS) quedando afecto, para el caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES de privación de libertad; y; al pago de las costas del proceso; ABSOLVIENDOLE de los delitos de robo con fuerza y receptación de los que alternativamente venía siendo acusado.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

En sede de Diligencias Previas nº 418/12 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación dirigido contra Mauricio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237 - 238-1 º y 240 del Código Penal .

Recibida las Diligencias penales en el Juzgado de lo Penal se celebró el Acto del Plenario el 23/11/15 y una vez concluido el mismo el Ministerio Fiscal solicitó como alternativa la condena por delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , solicitando la defensa la libre absolución.

En fecha 25/1/2006se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 120/2015 con el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Mauricio , como autor responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de CUATRO MESES MULTA en razón de una cuota diaria de CINCO ERUORS (600 EUROS) quedando afecto, para el caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES de privación de libertad; y; al pago de costas del proceso; ABSOLVIENDOLE de los delitos de robo con fuerza y receptación de los que alternativamente venía siendo acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene a invocarse como pretensión principal por el recurrente la vulneración del principio acusatorio con infracción del artículo 789-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse mutado de tal forma el hecho enjuiciado que, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal condena por un delito de robo con fuerza y alternativamente por un delito de receptación, finalmente ha sido condenado or el Juez ad quo por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (apropiación indebida impropia)

El Pleno del Tribunal Supremo de 3o de enero de 20o7 para unificación de interpretaciones respecto al principio acusatorio, señaló que el principio acusatorio 'ha de quedar restringido no solamente al 'factum' (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al titulo de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones'.El Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación, existiendo únicamente dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el art, 733 LECrim y la de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos de modo que permitan al acusado conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

Por tanto, en primer lugar, debemos analizar, si robo, receptación y la apropiación indebida son delitos homogéneos 0, si por el contrario son tipos heterogéneos con el fin de comprobar si existe una vulneración del principio acusatorio. El estudio de la naturaleza de ambas infracciones obliga a examinar la conducta típica que ambas sancionan. Por un lado, el delito de robo castigan actos de apoderamiento que tienen lugar sin la voluntad del propietario. Por otro, la apropiación indebida parte de una apropiación inicialmente legítima, siendo 'a posteriori' cuando se produce el acto de apoderamiento al incorporar el infractor el bien a su patrimonio bien por no devolverlo, por destinarlo a n distinto o por no responder ala administración encomendada.

La jurisprudencia, entre otras, STS de 14 de Marzo de 1998 , entiende que nos hallamos ante infracciones penales de carácter heterogéneo considerando que se vulnera el principio acusatorio cuando el tribunal altera el objeto del procedimiento configurando

un delito distinto o una circunstancia penológica diferentes a las que fueron objeto del procedimiento sobre las que no haya tenido oportunidad de informarse ni de manifestarse el acusado ( SSTS de 28 de febrero de 1998 , de 2 de Abril de 1998 , de 12 de Junio de 1998 y de 22 de Septiembre de 1998 , entre otras). En la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento. En el robo, si, siendo esencial el acto de disposición.

Como expresa la Sentencia a la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 52/2004 (Sección 4*), de 26 de enero que estudia de forma pormenorizada, con exhaustividad y rigor, la cuestión, se trata de delitos heterogéneos 'por cuanto el hurto (o robo) es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía licitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por de nlción, en la apropiación de cosa perdida. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 999/1994, de 18 de mayo , que ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida; diferencia más que su ciente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. Justamente por esta sustancial diferencia se modificó en la reforma de 1983 la ubicación sistemática del tipo objeto de condena, pasando del capitulo del hurto al de la apropiación indebida, aunque la apropiación de cosa perdida presente también notables peculiaridades respecto a la modalidad general. Y la sentencia 1379/1992, de 15 de junio referida a un supuesto en que la acusación era por robo, pero con doctrina extensible al hurto, señala que la apropiación indebida de cosa perdida es un delito totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, de modo que el cambio en el título de imputación causó indefensión al condenado. Siguiendo la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 entendemos que el delito de robo y la apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido no son delitos homogéneos y así se dice en la mencionada sentencia: 'Primero.- la acusación pública, en trámite procesal de conclusiones provisionales, cali có los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, modi cando esas conclusiones al elevarlas a de nitivas en el acto del juicio oral, acusando al inculpado como autor de un delito de receptación. Segundo.- Sin embargo, a la hora de dictar sentencia, la Sala de instancia enjuició los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el párrafo segundo del art. 535 del Código Penal , cuando tipi ca el hecho apropiatorio en los casos del hallazgo de un 'bien perdido' sin la subsiguiente devolución por existir ánimo de lucro. No cabe duda que tanto el delito de robo, como el de receptación, tienen la naturaleza jurídica de heterogéneos, no ya sólo entre si mismos, sino también puestos en relación, cualquiera de ellos, con el de apropiación indebida, pues este último, en sus componentes tipi cadores, no se está refiriendo para nada, ni a los requisitos que requiere el robo, ya sea con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas, ni a los elementos exigidos por el art. 546 bis a) que define la receptación, de tal manera que aceptada la cali cación juridica de estos dos últimos tipos delictivos, no cabe al Tribunal hacer condena por otro totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, y si así se hizo no cabe duda de que se causó indefensión al condenado y ahora recurrente'.

La conducta del articulo 253 (aqui en su modalidad de falta) es una modalidad especifica de apropiación indebida y, por tanto, homogénea por de nición con la modalidad ordinaria del artículo 252, y, siendo delitos heterogéneos el robo con fuerza y la apropiación indebida como ya se ha expuesto, hemos de concluir que la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido es también heterogénea con el robo.

A la vista de lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso nos encontramos entre infracciones penales no homogéneas y se ha conculcado el principio acusatorio pues el recurrente no tuvo oportunidad de defenderse en el juicio de la infracción penal por la que fue finalmente condenado. Resulta clari cador a este respecto los razonamientos que se contiene en la precitada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que de forma exhaustiva analiza la naturaleza de los delitos de hurto y apropiación indebida, tanto en su modalidad general (articulo 252) como en la de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (253): 'La conclusión de cuanto se lleva largamente expuesto sólo puede ser una: el cambio del titulo de imputación desde un delito patrimonial de apoderamiento, sea hurto o robo, al de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido puede ser un expediente procesal pragmático para evitar resquicios de impunidad en determinados supuestos, como el de autos, en que no existe prueba su ciente de que el poseedor de los objetos sustraídos fuera el autor de la sustracción, pero si de que los encontró en condiciones que no permitían presumir su abandono por el propietario y en que la cuestión ha sido debatida enjuicio en términos tales que el acusado pueda conocer que también puede ser condenado por esta conducta y defenderse al respecto. Pero, al implicar una alteración fáctica sustancial y tratarse de delitos no homogéneos, para que ese expediente pueda funcionar es preciso ante todo, por exigencias del principio acusatorio, que el cambio en el titulo de imputación sea formulado por la acusación, modi cando en este sentido sus conclusiones provisionales, de forma principal o alternativa, ya por propia iniciativa. ya asumiendo la 'tesis' sometida a debate por el órgano judicial. Como en el caso sujeto a revisión no ocurrió así, la modificación de o cio del delito objeto de condena respecto al que había sido cali cado por la acusación vulnera el principio acusatorio'.

Así pues. aún admitiendo a efectos meramente dialécticos la corrección del juicio de subsunción realizado en la instancia, dado que, como se ha dicho, el Ministerio Fiscal (única acusación personada) solicitó la condena del hoy apelante como autor de robo o receptación, la condena por el tipo delictivo de apropiación indebida no resulta posible en tanto que supone una infracción del principio acusatorio al tratarse de tipos heterogéneos , los tres entre sí. En ese sentido hemos de recordar que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero, queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, por tanto, el órgano judicial no puede incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varien la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. En cambio, el condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la cali cación que de esos hechos realiza la acusación, si bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de o cio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas con el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifìque la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero ; núm. 228/2002, de 9 de diciembre , núm. 75/2003, de 23 de abril , núm. 123/2005, de 12 de mayo , núm. 247/2005, de 10 de octubre , y núm. 73/2007, de 16 de abril ).

Atendido lo expuesto, habiéndose infringido el principio acusatorio, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que genera indefensión a la parte, procede revocar la resolución recurrida, absolviendo al recurrente del delito por el que ha sido condenado.

Fallo

Estiamando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 25/1/16 dictada en el Procedimiento Abreviado 120/15 del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz , debemos declarar y declaramos haber lugar a revocar la misma decretando la libre absolución de Mauricio por el delito por el que fue condenado, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.