Sentencia Penal Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 199/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 199/2015.-
Procedimiento Abreviado nº 44/2014 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.
Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 586/2014).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 133/2016-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a uno de marzo de dos mil dieciséis.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito de
abandono de familiar, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Emilia , representada por
la Procuradora Sra. María del Carmen Navarro Jiménez y defendida por el Letrado Sr. Miguel Ángel Rosales
Leal; es parte apelada el Ministerio Fiscal y el acusado Luis María , representado por la Procuradora Sra.
María José Hurtado Callejas . y defendido por el Letrado Sr. Luis Felipe Carrillo Fuillerat, que ha presentado
escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos
Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2,015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. El día 28 de junio de 2.012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Santa Fe en los autos 509/11 por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Emilia y Don Luis María y en virtud del acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista se atribuía a la madre la guarda y custodia sobre la hija común de la pareja y se imponía al padre, Don Luis María la obligación de abonar mensualmente a favor de la menor la suma de 225 euros mensuales actualizables conforme al IPC así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Luis María solo abonó 112,50 euros en el mes de agosto de 2.013 y no abonó la pensión en octubre de 2.013 ni a partir de enero de 2.014, no constando acreditado que tenga recursos suficientes para hacer frente al pago de la cantidad establecida.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo de absolver y absuelvo a Luis María del delito de abandono de familia del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilia .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Luis María del delito de abandono de familia (impago de pensiones) que se le imputaba.

Estima la sentencia que la prueba practicada no ha puesto de manifiesto que el acusado Luis María tenga a su alcance recursos para hacer frente a la pensión establecida y, por tanto, la voluntariedad del impago.

La información laboral recabada revela que el acusado estuvo trabajando por cuenta ajena hasta noviembre de 2.012 y partir de ahí y hasta el 9 de mayo de 2.013, ha percibido la prestación por desempleo que, según su versión, ascendió a unos 860 euros mensuales. Desde junio de 2.013 no consta que desempeñe ninguna actividad laboral ni que tenga ingresos, por lo que no podría hacer frente a la pensión establecida.

Cierto es que Luis María no ha interesado la modificación de medidas pero de dicha reprochable omisión no cabe concluir que tenga recursos para pagar la pensión.

La denunciante tampoco aporta nuevos elementos de los que se revelen ingresos. Se limita a mantener que a veces va a recoger a su hijo con el mono de trabajo, que no le da explicaciones del impago y que se anuncia en Internet, hechos que no son incompatibles con que haga 'chapuzas' o que tenga algún tipo de ingresos que no son suficientes para hacer frente a la pensión.

En estas circunstancias, no constan datos acreditativos de que el acusado tenga ingresos suficientes para atender sus necesidades y pagar la pensión, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar la madre para obtener el justo abono de las cantidades que le corresponden.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia porque el acusado reconoce que no paga, es decir, que ha decidido modificar unilateralmente el contenido de la sentencia de divorcio, sin solicitar una modificación de tales medidas, por lo que incumple la obligación de modo voluntario con la excusa de encontrarse en situación de desempleo.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

Compartimos la valoración del Juzgador de la instancia. No ha quedado acreditado que el acusado haya incumplido la prestación a su cargo de forma voluntaria. Se encuentra parado, no percibe prestaciones desde mayo de 2.013.



CUARTO.- Junto a lo anterior, el carácter absolutorio de la sentencia de instancia obstaculiza la pretensión del recurso. Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem», para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una «reformatio in peius» ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

Nada se ha de oponer, según el mismo TC, a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo'(STC 172/97 , fundamento jurídico 4°; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido sustancialmente alterada por el Tribunal Constitucional a raíz de su conocida sentencia nº 167/2002, de 18 de noviembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal «ad quem» revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1°, en relación con los fundamentos 9° y 11°).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 , por citar tan solo algunas). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal «ad quem» ( STC 198/2002 ).

La proyección a nuestro caso de esta doctrina determina la desestimación del recurso, pues se propone una nueva valoración de la prueba, personal y documental, a fin de alcanzar una convicción distinta a la del Juzgador de la instancia en relación con la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo penal, a saber, el carácter voluntario del incumplimiento de la pensión.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Carmen Navarro Jiménez, en nombre y representación de Emilia , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-