Sentencia Penal Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 6/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00133/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2016 0481129

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Héctor , Ramona

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA VILADES LABORDA, JOSE MARIA VILADES LABORDA

Contra: Ovidio

Procurador/a: D/Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA CRISTINA RUIZ-GALBE SANTOS

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

En la Ciudad de Zaragoza, a diez de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1246 de 2016, Rollo nº 6 del año 2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Nueve de esta Capital, pordelito de Estafa, contra el acusado Ovidio , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1989, con D.N.I nº NUM001 , hijo de Conrado y de Esperanza , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM002 Esc. NUM003 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez y defendido por la Letrado Sra. Ruiz-Galbe Santos, siendo parte acusadora Héctor y Ramona representados por la Procuradora Sra. Amador Guallar y asistidos por el Letrado Sr. Vilades Laborda, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Querella se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Ovidio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 30 de marzo de 2017.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1. 5º del Código Penal , estimando como responsable del mismos, en concepto de autor al acusado Ovidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, nueve meses multa a razón de 10 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas.

Así mismo solicito que, en concepto de responsabilidad civil, satisfaga a Héctor en la cantidad de 95.000 € y a Ramona en la cantidad de 30.000 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.1. 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Ovidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión con las accesorias correspondientes, multa de 9 meses a razón de 10 € por día multa y pago de costas incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Héctor en la cantidad de 95.000 € y a Ramona en la cantidad de 30.000 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución del mismo.

PRIMERO.- A comienzos de año 2015 Héctor y su novia Ramona conocieron a través de un amigo común llamado Sabino a Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales el cual, una vez entablado contacto con Héctor y aparentando una solvencia económica y social de la que carecía pues su única fuente de ingresos es el sueldo de empleado en una empresa familiar y que asciende a por 900 € mensuales, les ofreció, con ánimo de lucrarse de ello, invertir dinero en negocios de importación de materiales de Asia haciendo ver que tenía contactos suficientes para llevarlos a cabo y que podría venderlos posteriormente a empresas de la solidez como El Corte Inglés' o 'Banco de Santander' y enseñándoles catálogos de productos de importación y mercancías que se encontraban en la empresa familiar de la que es un empleado.

Héctor y su novia Ramona , confiados en la solvencia del Ovidio , le hicieron entregas de dinero en mano sin documentación alguna que lo acreditase en un total de 95.000 € por parte de Héctor y en la cantidad de 30.000 € por parte de Ramona .

SEGUNDO.-Así las cosas, y para completar la maniobra fraudulenta, a finales de 2015 Ovidio hizo un reconocimiento de deuda a Héctor y Ramona a través de tres contratos en los que el acusado reconocía haber recibido las cantidades anteriormente mencionadas comprometiéndose, a sabiendas de que no podría cumplir, a devolverles el dinero recibido de ellos más los intereses del 7% compromiso que nunca cumplió.

TERCERO.- De las cantidades entregadas por Héctor y Ramona el primero ha sido reintegrado en 35.000 € y Ramona en 7.000 € sin que hayan recuperado ninguna cantidad más del dinero entregado a Ovidio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos, tal y como han sido narrados, son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 249 y 250.1 5º del Código Penal del que es autor el acusado Ovidio .

En efecto son requisitos para le existencia de este delito:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño , acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Todos los requisitos expuestos concurren en la conducta del acusado el cual, careciendo totalmente de patrimonio y bienes propios pues es un empleado de la empresa familiar cobrando un sueldo de 900 € mensuales, engañó a los querellantes fingiendo una solvencia inexistente y contactos personales y sociales de los que carecía y, en esta situación, propuso a los mismos invertir en negocios de importación de materiales procedentes de Asia para luego distribuirlos y venderlos en estableceos de la solvencia de 'El Corte Inglés' y 'Banco de Santander'.

Dichos contactos y negocios eran inexistentes no dando el acusado explicación del destino que ha dado al dinero recibido por Héctor y su novia Ramona pues, tanto en fase de instrucción a preguntas del Juez como en el acto del juicio oral al ser preguntado acerca de qué hizo con el dinero entregado por los querellantes, se negó a dar explicaciones sobre el destino del mismo limitándose a manifestar que se lo había entregado a una tercera persona para que negociase con él pero no quiso tampoco identificar a dicha persona por lo que esta Sala llega a la conclusión, nada contraria a los criterios de la lógica y la experiencia, de que la tercera persona a la que hace mención el acusado nunca ha existido y de que el acusado se niega a dar explicaciones del destino dado al dinero recibido por Héctor y Ramona porque nunca llegó a negociar con él. Sin embargo los aquí querellantes, confiados en la engañosa solvencia del acusado, se desprendieron de las cantidades de dinero puestas de manifiesto en la narración fáctica con el consiguiente perjuicio patrimonial a costa del beneficio fraudulento para el acusado no habiendo recuperado del dinero entregado, mas que 35.000 € Héctor y 7.000 € Ramona .

SEGUNDO.-A dicha conclusión se llega a través de la prueba aportada a la causa como la documental obrante en autos y de la practicada en el acto del juicio oral como la declaración del propio acusado y la de los testigos perjudicados que se ratificaron en dicho acto en lo manifestado en la querella inicial y en la fase de instrucción así como del resto de la testifical practicada en el plenario.

TERCERO.- Es de aplicación al presente caso el subtipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal pues las cantidades defraudadas por el acusado, aun descontando las recuperadas por los perjudicados, rebasan ampliamente los 50.000 € previstos para la aplicación del mencionado subtipo.

No es, en cambio, de aplicación al supuesto que nos ocupa, como pretende la acusación particular, el subtipo previsto en el nº 4 del artículo 250 que hace referencia a aquellos supuestos en los que la defraudación revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio causado y a la situación económica que deje a la víctima o a su familia.

En el caso que nos ocupa el mayor desvalor de la conducta del acusado y la correspondiente exasperación punitiva que llevaría consigo la aplicación de este subtipo no procede pues de ninguna manera se ha probado que la conducta defraudatoria del acusado haya dejado a los perjudicados en una situación económica grave ni ruinosa estando reservada jurisprudencialmente la aplicación del subtipo invocado para aquellos supuestos de personas paradas o a pensionistas con prestación de baja cuantía o a personas o familias en situación económica precaria.

Tampoco le es de aplicación, como así mismo pretende la acusación particular, el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º y que se refiere a cometer la defraudación con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Es preciso recordar a este respecto que el supuesto puede ser redundante, ya que en toda conducta defraudatoria está presente el dato del abuso de la buena fe y de las relaciones de confianza. La aplicación del subtipo agravado tendrá lugar en los casos de especial gravedad.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente.

Se requiere, por tanto, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En definitiva el referido artículo 250.1.6º del Código Penal ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es el propio del tipo básico de estafa descartando la modalidad agravada cuando no existe una relación preexistente, sino que esta se crea para manejar la situación defraudatoria.

Sentada la anterior doctrina y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que para nada se ha probado esta situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente y, en definitiva, ese plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo y exigido por la doctrina y la jurisprudencia para que esa posible la aplicación del delito agravado que pretende la parte querellante.

CUARTO.- No concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

A este respeto la defensa del acusado ha aportado en el acto del juicio oral un informe pericial médico firmado por el Dr. Gines y ratificado en el acto del juicio, del cual no se desprende en absoluto que el acusado pueda tener sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas.

Por el contrario, y a preguntas formuladas en el plenario el Dr. Gines manifestó que el acusado distingue perfectamente el bien del mal por lo que ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal puede apreciársele en ese sentido.

QUINTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En virtud de dicho artículo el acusado deberá indemnizar a Héctor en la cantidad de 60.000 €, cantidad que resulta de los 95.000 entregados restando los 35.000 € recuperados, mas los intereses legales.

Así mismo indemnizará a Ramona en la cantidad de 23.000 €, cantidad que resulta de los 30.000 entregados restando los 7.000 € recuperados, mas los intereses legales.

SEXTO.-En cuanto a la penalidad el artículo 66 del CP establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

.....'6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.....'

En virtud de lo estableado en dicho artículo procede imponer a Ovidio la pena de un año y tres meses de prisión, con las accesorias que luego se dirán, y multa de tres meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de tres meses de privación de libertad en caso de impago y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-Condenamosa Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de undelito de estafatipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a lapena de un año y tres meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de tres mesesa razón de 6 €por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de tres meses de privación de libertad en caso de impago y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

2º.- En concepto deresponsabilidad civilel acusado Ovidio deberá indemnizar a Héctor en la cantidad de 60.000 €, cantidad que resulta de los 95.000 entregados restando los 35.000€ recuperados, más los intereses legales.

Así mismo indemnizará a Ramona en la cantidad de 23.000 €, cantidad que resulta de los 30.000 entregados restando los 7.000 € recuperados, más los intereses legales.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la últimanotificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.