Sentencia Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 278/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 278/2016

Procedimiento Abreviado núm. 135/2016

Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona

SENTENCIA

Ilustrísimas Señorías:

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

En la ciudad de Barcelona, a 8 de febrero de 2018.

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación núm. 278/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 135/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, siendo parte apelante la encausada María Angeles y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de septiembre de 2016 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se condenaba a María Angeles como autora de un delito intentado de robo con violencia e intimidación cometido en local abierto al público, a la pena de 1 año y 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de María Angeles , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó se dictase resolución en la que se revocase la de instancia y se dictase una nueva por la que se absolviera a su representada de todos los pedimentos formulados contra la misma.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública por no solicitarlo las partes, ni estimarse necesaria por la Sala, quedaron los mismos para Sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO-.Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.

SEGUNDO.-Alega la representación de María Angeles como sustento del recurso de apelación los siguientes motivos: la existencia de error en la valoración de la prueba que motiva la incorrecta aplicación del artículo 237 y 242.2 del Código Penal ; la infracción del principio de presunción de inocencia; la indebida falta de apreciación de apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , con alegación implícita de infracción de precepto penal; y por último, se alega infracción de precepto penal en la individualización de la pena, por falta de aplicación del artículo 242.4 del Código Penal .

1.-Por lo que al pretendidoerror en la valoración probatoriase refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos; asíse establece que 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectivaúnicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en los recursos se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el sistema ARCONTE, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, para acreditar los hechos declarados probados, contó la Magistrada de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración ofrecida por la presunta víctima, Sheeraz Ahamad; la testifical ofrecida por Mohammad Ali y los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM000 y NUM001 ; y la prueba documental consistente en el acta de comprobación de daños obrante al folio 46 y la reproducción de la grabación de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento donde ocurrieron los hechos.

La declaración de la víctima sobre como se produjeron los hechos, que se recoge sustancialmente en la declaración de hechos probados, viene plenamente corroborada por la declaración del testigo que depuso en el acto del juicio oral y que describe los hechos, sustancialmente, en igual forma que la víctima; la de los agentes de Mossos d'Esquadra que llegaron cuando María Angeles estaba forzando la persiana de ballesta metálica desde el exterior del establecimiento, encontrando los agentes en el exterior varias piedras y dos vidrios del establecimiento rotos, y al registrar la mochila que llevaba aquella, hallaron en su interior chicles, caramelos y una botella, encontrando a la persona que acompañaba a María Angeles , a la víctima y al testigo dentro del establecimiento; por la grabación de imágenes de la cámara de seguridad del establecimiento, donde se observan el desarrollo general de los hechos tal y como los describieron víctima y testigo, si bien por la colocación de la misma, hay hechos concretos, como la agresión física o el momento en que el acompañante de María Angeles le pasa a esta las botellas de vino que había cogido del interior del establecimiento que no pueden observarse por quedar fuera del enfoque de la cámara, hechos que en todo caso resultan acreditados por el resto de pruebas practicadas; y del acta de comprobación de daños extendida el mismo día de los hechos por los agentes intervinientes, en el que se constata la existencia de daños en dos cristales del establecimiento, observándose varias piedras de gran tamaño en el suelo, y la persiana del establecimiento abollada y fuera de sus guías.

A la vista del resultado de dichas pruebas, el Magistrado de instancia considera veraz la versión ofrecida por la víctima sobre la forma en que los hechos se desarrollaron, valorando la prueba practicada en el acto del juicio de una forma absolutamente lógica y racional, valoración que se recoge, extensamente, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia combatida.

En cuanto objeciones efectuadas en el recurso a dicha valoración, señalar que el hecho que el testigo no viera la agresión física, no significa que exista contradicción entre lo manifestado por la víctima y lo manifestado por el testigo, pues puede que este hecho concreto no fuera observado por el testigo. De igual forma, los daños en la puerta y persiana están plenamente acreditados con la declaración de los agentes y el acta de comprobación de daños, sin que sea necesario para tener por acreditado dichos daños que se aporte factura o presupuesto de daños, documentos que no fueron presentados por el titular del establecimiento cuando le fueron requeridos, al no reclamar por los daños dado que habían sido reparados por su compañía de seguros (folio 115).

Por todo ello, estimamos que la valoración probatoria efectuada en la instancia, lejos de ser irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del Magistrado de instancia, sin que se advierta en las conclusiones probatorias alcanzadas la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquel por el interesado y subjetivo criterio del apelante, motivo por el cual debe desestimarse el motivo argumentado por la defensa del acusado en el recurso interpuesto, confirmado la resolución atacada.

2.-En cuanto a la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, cabe recordar que se trata de un principio dotado de protección constitucional en el artículo 24 de la Constitución Española y que ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre y 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y que exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003 , es que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). Dicho esto, la Sala constata que la resolución impugnada:

1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) tal y como se desprende de lo expuesto en el precedente Fundamento de Derecho respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba, que se da por reproducido, y en el que se indicaban las pruebas de cargo que, existentes, fueron tomadas en consideración por el Magistrado de instancia.

2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita), lo cual concurre en el presente caso, pues toda la prueba valorada en la sentencia de instancia, fue oportunamente propuesta, admitida y practicada en el acto de la vista oral, sometida a los principios de oralidad y contradicción.

3º), que tal prueba, existente y lícita, es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, tal y como anteriormente se señalaba, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el Magistrado juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos.

Por cuanto antecede, existiendo suficiencia en la prueba de cargo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de María Angeles , prueba obtenida y aportada al procedimiento lícitamente, y no existiendo irracionicio, ni arbitrariedad, en la valoración probatoria efectuada en la instancia, el motivo del recurso debe ser desestimado, no habiéndose producido la vulneración del principio a la presunción de inocencia de María Angeles alegada por su defensa.

3.-Alega asimismo la defensa de María Angeles la concurrencia en la misma de la atenuante de responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Penal , ya que, se dice, al tiempo de cometer la infracción penal no era dueña de su voluntad debido al actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

Examinadas las actuaciones, puede observarse que en el escrito de defensa provisional que obra en las actuaciones (folios 167 a 169 de la causa), ya se efectúa mención a la circunstancia alegada y dicha defensa elevó a definitivas las conclusiones contenidas en aquel escrito de defensa presentado con carácter provisional, de todo lo cual se deriva una evidente omisión en la sentencia combatida, pues pese a ser alegada por la defensa de María Angeles , el Magistrado de instancia nada resuelve sobre dicha atenuante, ni para estimarla, ni para desestimarla, sencillamente omite todo pronunciamiento.

Ello comporta un defecto en la proposición del motivo por parte de la defensa, pues en primer lugar debería haber actuado conforme se establece en el artículo artículo 161.5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido en 2009 en armonía con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , solicitando el complemento de la sentencia en cuanto a aquel extremo, para posteriormente apelar contra lo resuelto si lo estimaba no ajustado a derecho. Además, caso que no se hubiera complementado la sentencia pese a haberlo solicitado, la parte debería haber solicitado la declaración de nulidad de la misma para que el Magistrado de instancia, que fue quien practicó la prueba bajo el principio de inmediación, resolviera expresamente sobre la atenuante solicitada.

Nada de ello efectúa la defensa, con lo que, a la omisión del juzgador, se suma la de la defensa de María Angeles .

En todo caso, atendiendo a lo establecido por nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 707/2002, de 26 de abril , entre otras), entraremos a conocer sobre la atenuante solicitada y atendiendo a que ambos los dos agentes que depusieron en el acto del juicio se manifestaron de forma clara y diáfana respecto que el día de los hechos apreciaron en la encausada claros signos de encontrarse bajos los efectos de las bebidas alcohólicas, manteniendo con ello lo que ya hicieron constar en la minuta policial (folio 35), debemos tener por acreditada dicha situación, añadiendo por ello un nuevo párrafo a los hechos probados para recoger el mismo, y estimando aplicable la atenuante del artículo 21.7 en relación al artículo 21.2, al haber actuado la encausada bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, lo cual no supone modificación de la pena impuesta, pues la misma ya se impuso en la instancia en la mitad inferior del arco penológico, muy próxima al mínimo, motivándose adecuadamente en la resolución la ligera elevación de la pena sobre dicho mínimo, que por ello estimamos debe ser mantenida.

4.-Por último, la alegada infracción de precepto penal por falta de aplicación del artículo 242.4 del Código Penal tampoco puede ser estimada atendiendo a las circunstancias concurrentes en los hechos, tales como haber sido llevados a cabo por dos personas, María Angeles y quien le acompañaba; la duración del mismo; los sucesivos actos de intimidación, violencia y fuerza producidos, pues si todo se inició con una fuerte discusión con la víctima porque María Angeles y su acompañante se negaban a pagar las botellas que querían llevarse, pasaron a realizar actos como tirar la pantalla de la caja registradora y el teclado al suelo, lo que además realizó la propia María Angeles como se observa en la grabación de las cámaras, no llegando a caer al poder ser cogidas a tiempo por la víctima; para avanzar hacia actos de violencia física y verbal; y finalizar con amenazas y actos de fuerza desde el exterior lanzando piedras contra los cristales del establecimiento, cuando víctima y testigo se encontraban en el interior, e intentando forzar la persiana metálica que aquellos cerraron para protegerse y evitar la huida de la persona que acompañaba a María Angeles durante la comisión de los hechos, efectuando la suficiente fuerza como para sacarla de sus guías.

Por todo ello, atendiendo a dichas circunstancias, no podemos considerar que nos encontremos ante un supuesto en que la violencia e intimidación ejercitada fueran de menor entidad, debiendo por ello desestimar este último motivo de apelación.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la encausada María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de los de Barcelona, con fecha 27 de septiembre de 2016 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia,REVOCAMOS PARCIALMENTE EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENAcontenido en dicha resolución respecto del pronunciamiento sobre la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por ello,CONDENAMOS a María Angeles , como autora de un delito intentado de robo con violencia e intimidación cometido en local abierto al público, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación al artículo 20.2ª del Código Penal , a la pena de un año y once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en primera instancia, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.