Sentencia Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1067/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/009884
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0009884
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1067/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 232/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 133/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA .
DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de junio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 232/17 del Juzgado de lo Penal nº3 de esta
Capital, seguido por un delito contra el patrimonio en el que figura como apelante Patricia representada por
la Procuradora Sra Martin y defendido por el Letrado Sr Ferro .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha, dictada por el
Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 15-03-2018 , en cuyo fallo se establecía: 'Que debo condenar y condeno a Patricia como autora de un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de las dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia; y a que indemnice al Sr. Donato en la cantidad de 1.200 euros.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Patricia del delito leve de hurto del que también venía acusada y declaro de oficio la tercera parte restante de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 7 de junio de 2018 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1067/18, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 14 de junio de 2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente : '
PRIMERO.- Sobre las 12:56 horas del 24 de octubre del 2016, Patricia entró a la entidad bancaria Kutxabank sita en la calle Gran Vía de la localidad de San Sebastián y, con la única finalidad de descubrir la clave de la tarjeta de débito o crédito de la persona que estaba utilizando el cajero, se puso detrás de D.

Donato , quien se hallaba realizando un ingreso de dinero en el cajero, y al verle teclear el número secreto descubrió dicha clave, saliendo después de la sucursal sin que llegara a efectuar ninguna operación en el cajero y esperando en el exterior a que saliera el Sr. Donato . A continuación, en un momento dado que se desconoce pero en todo caso anterior a las13:45 horas del citado día, sin que Donato llegara a apercibirse de ello, bien la propia Sra. Patricia u otra persona concertada con ella con intención de lucrarse ilícitamente, le sustrajo la tarjeta de débido o crédito y utilizando la misma, dado que la Sra. Patricia había descubierto su clave al observar al Sr. Donato en la sucursal, realizó las siguientes extracciones de dinero: - Sobre las 13:45 horas del mismo día 24 de octubre del 2016 realizó una extracción de 800 euros en el cajero 7701, de la oficina 5362, en el BARRIO000 , en San Sebastián.

- A las 13:59 horas del mismo día 24 de octubre del 2016 realizó una extracción de 400 euros en la oficina 5107 de Rentería.

Igualmente a las 00:10 horas y 00:25 horas del día siguiente, 25 de octubre del 2016, la Sra. Patricia pretendió realizar dos extracciones, de 1.000 y 400 euros respectivamente, en la oficina 5128 de Irún y en la oficina 5414 de Hondarribia, sin que consiguiera en estas dos ocasiones obtener el dinero por estar la tarjeta cancelada.

SEGUNDA.- Patricia fue condenada, entre otras, por sentencias de fecha 8 de junio del 2011, igual fecha de firmeza, del Juzgado de lo Penal número 3 de San Sebastián (causa 174/11) como autora de un delito de hurto a la pena de 6 meses de prisión (fecha de extinción 12 de enero del 2016); y por sentencia de fecha 30 de octubre del 2013, firme el 9 de diciembre del 2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de San Sebastián (causa 347/11) como autora de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena de 5 meses de prisión (fecha de extinción 12 de enero del 2016 ).'

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Dª Patricia se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenada, ello por entender que se ha producido una errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Lo único que ha quedado acreditado es que la acusada se encontraba en la endidad de Kutxabank de Gran Via el día 24 de octubre de 2.016 a las 12,56 horas, cuando el Sr. Donato se encontraba en el interior de dicha sucursal operando en uno de los cajeros, de las imágenes aportadas no se evidencia que la recurrente se acercara al Sr. Donato , pudiendose apreciar que cuando levanta la vista el Sr. Donato ya había marcado la clave por lo que no lo pudo ver, sin que el testimomio del Sr. Donato venga a aportar nada en relación a los hechos, habiendo entrado en contradicción respecto del momento en que se percató de la ausencia de la tarjeta, tampoco existe prueba respecto de las extracciones de dinero en diferentes cajeros de Kutxabank, en cuanto al testimonio del agente nº NUM000 sobre el modus operandi en relación a los hechos, la acusada ha sido condenada tan solo en dos ocasiones y por delitos de hurto pero no de estafa.

Por parte del Ministerio Fiscal no se efectúa alegación alguna al recurso de apelación formulado de contrario.



SEGUNDO.- La sentencia ahora recurrida condena a Patricia como autora de un delito de estafa recogiéndose en los hechos declarados probados que el día 24 de octubre de 2016 se encontraba en la entidad Kutxabank en la sucursal de la calle Gran Via de esta ciudad a las 12,56 horas, situándose detrás del Sr. Donato que estaba realizando un ingreso en un cajero con la finalidad de descubrir la clave de la tarjeta que estaba utilizando, llegando a descubrir dicha clave, saliendo de la sucursal sin realizar ninguna operación, posteriormente la citada tarjeta le fue sustraida al Sr. Donato y se utilizó la misma en diferentes cajeros de diversos lugares, logrando extraer un total de 1.200 euros.

A la convicción respecto de dichos hechos probados llega la juzgadora de instancia por el resultado arrojado por la siguiente prueba: 1.- Patricia reconoce su presencia en el día y hora que se recogen.

2.- El Sr. Donato reconoce su presencia en la citada sucursal el mismo día y hora en que estaba Patricia .

3.-El agente de la ertzaina NUM000 , quien identificó a Patricia por las imágenes de la cámara de seguridad de la entidad investigando entre las personas que suelen actuar con ese tipo de modus operandi.

4.-Exhibición del video grabado por las cámaras de seguridad, describiendo la actitud mostrada por la acusada en la sucursal bancaria.

De dicha prueba la juez extrae como conclusión que la acusada obtuvo la clave de la tarjeta del Sr.

Donato ya que no aportó ninguna explicación del porqué de su presencia en la citada sucursal bancaria donde no realizó operación alguna.



TERCERO.- Por lo que respecta al alegado error en la valoración de la prueba, conviene precisar que según tiene declarado nuestro Tribunal Constituciona, la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otro lado, en cuanto al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

Finalmente, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral. Así, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ). En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

Pues bien, partiendo de las anteriores premisas debemos indicar que no se observa ningún error probatorio en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia respecto de la prueba practicada y ello por lo siguiente: 1.- La prueba de cargo fundamental en este caso consiste en el visionado de las cámaras de seguridad de la sucursal de Kutxa en Gran Via, y habiendo procedido este Tribunal de nuevo a visionarlas, se comprueba como la actitud de la acusada es perfectamente compatible con la narrada por la juez a quo. No es, tal y como señala la defensa, que en todo momento mientras el Sr. Donato se encuentra realizando la operación en el cajero, que la acusada no esté mirando al mismo, sino que lo que está haciendo es disimular como que mira un papel, pero si se observa detenidamente se puede apreciar que en realidad lanza furtivas y numerosas miradas en la dirección al cajero donde se encuentra el Sr. Donato , y además habiendose situado en un ángulo y a una distancia desde la cual facilmente podía ver el número que éste marcaba ya que por la posición en la que dicho señor se encontraba y en la que estaba situada la acusada, ésta facilmente podía ver el teclado del cajero automático. Por otro lado, se puede comprobar igualmente la actitud de espera que mantiene la acusada, es decir, no se encuentra esperando para realizar ninguna operación en dicho cajero o en otro, sino que se observa que se encuentra esperando a que el Sr. Donato finalice para acto seguido seguirle y salir al exterior, ello sin realizar por su parte, insistimos, operación alguna y sin haber aportado tampoco ninguna explicación sobre su estancia en el interior de la sucursal, limitándose a colocarse detrás sin más.

2.- El hecho de que el Sr Donato no recordase con exactitud el momento en el que echó en falta la tarjeta no desvirtúa su testimonio en cuanto a que le faltó la misma que en realidad es lo que declaró, ya que no pudo indicar ni quien le sustrajo la citada tarjeta ni situó siquiera a la acusada en el lugar de los hechos, por lo que dicha inexactitud en nada desvirtúa el hecho de que le faltase la tarjeta y que dicha falta fuese con posterioridad a que realizase la operación en el citado cajero dado que si evidentemente le hubiera faltado con anterioridad no hubiese podido realizar la misma.

3.- Por otra parte, efectivamente Patricia tiene antecedentes por delitos de hurto y no de estafa, sin embargo, lo que el agente de la Ertzaintza puso de manifiesto al referirse a personas que operaban de ese modo, vino a significar que al interponer la denuncia el Sr. Donato y relatar cómo habían ocurrido los hechos, examinaron las cámaras de video de la sucursal y vieron que Patricia era la que aparecía en dicha grabación apareciendo en los archivos de la Ertzaintza como persona fichada que actúa con ese tipo de modus operandi, debiendo resaltar al respecto que Patricia en ningún modo discute su estancia en dicho lugar y a la hora reflejada en las imágenes grabadas, por lo que los archivos que tenga la policía a efectos de personas fichadas, que no tiene por que ser condenadas, tendrán sus efectos en el ámbito policial a fin de averiguación del presunto culpable, pero dicha culpabilidad deberá quedar confirmada en el correspondiente juicio oral.

4.- Por ultimo indicar que, respecto de los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, la parte recurrente cuestiona que se cumplan los mismos dado que considera que la sola presencia de Patricia en los cajeros no puede considerarse como una circunstancia o prueba que presente una singular potencia acreditativa. Sin embargo, no se trata de una mera presencia en unos cajeros automáticos, sino que dicha presencia viene acompañada de otros elementos que demuestran la participación de Patricia en los hechos que se declaran probados, y así ya hemos indicado la actitud que mostraba Patricia y el lugar donde se encontraba mientras el Sr. Donato realizaba la operación en el cajero, la ausencia de operaciones por parte de la acusada, la falta posterior de la tarjeta del Sr. Donato y a todo ello hay que añadir las extracciones efectuadas con dicha tarjeta y mediante el número de PIN, así como los dos intentos posteriores fallidos al haber resultado bloqueada dicha tarjeta. Por lo tanto, son varios los indicios que llevan a confirmar que fue Patricia quien averiguó el citado número de PIN con el ánimo de utilizar posteriormente la citada tarjeta de crédito.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de Dª Patricia frente a la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad , CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.