Sentencia Penal Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 42/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/008309
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2016/0008309
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 42/2019- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 68/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Lucía
Abogado/a / Abokatua: ESTHER SANTIAGO HERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA
Apelado/a / Apelatua: Indalecio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL FERNANDEZ LOPEZ DE URALDE
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Apelado/a / Apelatua: Trinidad
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL FERNANDEZ LOPEZ DE URALDE
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García,
Presidente, Dª Ana Jesús Zulueta Álvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 28 de
mayo de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 133/ 2019

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 42/2019, Autos de Procedimiento Abreviado
nº 68/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de
quebrantamiento de medida cautelar, promovido por Dª. Lucía , dirigida por la letrada Dª Esther Santiago
Hernández y representado por el procurador Oscar Escaño Elorza, frente a la sentencia nº 85/2019 dictada
el día 21/02/2019. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria
Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Lucía como autora responsable, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya señalada en esta resolución, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 20 meses de multa a razón de 8 euros al día (lo que hace un total de 4.800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y previa acreditación de su insolvencia. Debiendo abonar las costas procesales, incluidas las causadas a instancias de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Lucía , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Por providencia de fecha 14/03/2019 se admitió a trámite el recurso dando traslado a las partes por diez días para alegaciones.

Evacuando el trámite conferido por la procuradora Sra. Isabel Gómez Pérez de Mendiola en nombre y representación de D. Indalecio y Dª. Trinidad se presentó escrito de impugnación al recurso presentado y el Ministerio Fiscal presentó informe de fecha 20/03/2019 con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 15/04/2019 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sra. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 22/05/2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena a la encausada, Sra. Lucía , como autora de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal , con la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 Cp , en relación con el art. 20.1 del mimo texto, la misma, disconforme con tal pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando esencialmente los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba que entra en conexión con el segundo motivo esgrimido, a saber: 2.- Concurrencia de un error de prohibición invencible.

3.- Que debió aplicarse la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 Cp en relación con el art. 20.1 del mismo texto, Cp (alteración o anomalía psíquica).

4.- Que, en caso de mantenerse pronunciamiento condenatorio, debe moderase tanto la extensión de la pena de multa impuesta como la cuota diaria.

Ministerio Fiscal y Acusación Particular interesan la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Como punto primero debe inadmitirse la prueba documental que se acompaña con el recurso de apelación. Y esto es así al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3º de la Lecrim al no tener encaje en ninguno de los supuestos allí previstos, que ni siquiera la recurrente justifica (prueba solicitada por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia; que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte; y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente).

Es más, nótese que ese documento ya lo disponía la parte con carácter previo al inicio de la sesión del juicio oral (dada su fecha) y no se aportó.

En cualquier caso, la admisión de referido documento (relativo a la capacidad económica de la recurrente) tampoco haría variar la decisión de la Sala como más adelante veremos.

Dicho esto, el recurso presentado por la parte recurrente no puede prosperar por lo que seguidamente se dirá.

En lo que respecta a la valoración de la prueba , es obligado recordar que según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales y ha sido repetidamente fijado por esta Sala, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba su valoración, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta del juicio y en la grabación del mismo; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (por todas STC 2-7-90 y STS 12-3-97 ).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es decir, el recurso de apelación interpuesto se basa en el error en la apreciación de la prueba, en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el Juicio Oral, fundamento directamente condicionado por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción.

La jurisprudencia ha reiterado hasta la saciedad que toda declaración de hechos probados ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo y de descargo cuando ésta es de índole personal, exigencia que deriva directamente del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ) como sostiene la STC 167/2002, de 18 de septiembre al acoger, conforme al artículo 10.2 CE , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con demandas promovidas por infracción del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos : 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal de las pruebas de carácter personal, repetición de pruebas que, como ya se ha dicho, no está previsto en nuestra ley rituaria penal. Lo que sí es susceptible de revisión en esta segunda instancia es el correspondiente juicio valorativo desde la perspectiva de su estructura racional, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero, en palabras del TS, Sentencia de 29 de octubre de 2003 , 'la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión ( SSTS, entre muchas, de 25 de octubre de 2000 , 19 de enero y 6 de febrero de 2002 , y 8 de febrero de 2002 )'.

Pues bien, una vez re-examinadas las actuaciones, se comprueba que en la valoración realizada por el Juzgador de Instancia y en su relación de hechos probados, en modo alguno se aprecia arbitrariedad, ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

Ha sido el propio Juez de instancia quien ha ilustrado detalladamente que la declaración prestada por los perjudicados reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser valorada como prueba apta para enervar la presunción de inocencia que asistía a la encausada. Poco más se puede añadir.

Además, la prueba con la que contó el Juez de instancia para fundamentar la condena radica esencialmente, aparte de la documental consistente en la resolución judicial que imponía la prohibición de comunicación y su conocimiento por la encausada, en las testificales no sólo de los denunciantes (ambas coincidentes y persistentes) sino también en las testificales de los agentes policiales que intervinieron en alguno de los episodios enjuiciados pudiendo escuchar las elevadas voces de la encausada en clara alusión a los denunciantes, llegando a reconocer ante los mismos 'que quiere fastidiar a los de abajo ' (a los denunciantes), lo que no deja de ser un elemento de corroboración que dota de credibilidad a las declaraciones de los denunciantes y, en definitiva, al conjunto de hechos declarados probados.

Y esa credibilidad no se ve afectada por no haberse denunciado todos los incumplimientos supuestamente acaecidos o haberlo hecho con algunos días de demora, pues, como explicó el perjudicado Sr. Indalecio , fueron tantos los incidentes que no puede estar requiriendo la presencia de una patrulla cada vez que pasa algo, entendiendo que sólo lo hizo, y es razonable, cuando la situación adquiría un cariz de cierta gravedad e indudable agravio. Además, un persona es libre de denunciar unos hechos, o de no hacerlo, o incluso hacerlo no de manera inmediata sino tras una meditación (máxime, en el seno de las problemáticas relaciones vecinales) y no por ello la declaración del denunciante resulta mendaz, máxime, si cuenta con otros datos de credibilidad (objetiva y subjetiva) perfectamente analizados en la sentencia de instancia.

Por cierto, se achaca también por el recurrente que la sentencia de instancia traslada (indebidamente) la carga de la prueba de la inocencia a la encausada. No es así. Como hemos visto, la declaración de culpabilidad se ha asentado sobre la prueba de cargo citada y debidamente analizada por el juzgador. Y si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. A esto se refiere el juez 'a quo'. Es distinto a lo argumentado por el recurrente.

En definitiva, partiendo de estas premisas, la sentencia recurrida declara como probados un conjunto de hechos sin que la valoración llevada a cabo por el Juez a quo sea errónea o presente manifiesto error frente a la valoración efectuada por la defensa de la recurrente parcial e interesada (no por ello no legítima) que entendemos no fue la acogida por el Juzgador de instancia que en uso de su valoración y prudente arbitrio, que a juicio de esta Sala no es erróneo ni equivocado, llegó a conclusiones distintas a las apreciadas por la defensa.

Y lo anterior enlaza con el siguiente motivo de impugnación, esto es, que debió apreciarse la existencia de algún error vencible o invencible por parte de la encausada sobre el conocimiento de la ilicitud de su acción . Al Juzgador de Instancia no se la plantea ninguna duda sobre el conocimiento que la misma tenía de la ilicitud de lo que estaba realizando, y la forma de hacerlo, por lo que no cabe entender aplicable ningún tipo de error.

La recurrente insiste en que no era consciente de que en su domicilio no pudiera expresarse de manera libre y opinar acerca del conflicto vecinal que padece con los denunciantes. Que dentro de casa puede hacer lo que quiera y nadie puede decirle nada.

Está claro. Pero lo que tenía vedado era incumplir, infringir, desobedecer o desatender la prohibición que sobre ella recaía de comunicarse con sus vecinos. Y en este caso, la quebrantó; y lo hizo de una forma que, al menos, eventualmente (lo que ya excluye cualquier tipo de 'error'), suponía una clara consciencia de su vulneración.

Por supuesto fue así respecto del episodio acreditado del 12 de octubre de 2016 cuando la recurrente se encontró directamente a la Sra. Trinidad y se dirigió a ella gritando 'ahora os vais a enterar' , 'cabrones' , 'hijos de puta' , en clara alusión a ella y su marido. Y respecto de los actos de comunicación que se producen en su 'infranqueable domicilio', vociferando y dirigiéndose claramente a los denunciantes, está claro que, tal forma de actuación evidencia, al menos eventualmente, un conocimiento y voluntad de poner en conocimiento de aquéllos el contenido de lo que se expresa, sabiendo que lo tiene prohibido. Si lo que lo que se prohíbe es la comunicación, 'comunicar' , según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua -DRAE- tiene varias acepciones, entre otras, '2.tr. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo'. La prohibición de comunicación impuesta a la encausada cabría entenderla, razonablemente, como prohibición de manifestar, de hacer saber algo a alguien, lo que en este caso ocurrió desde el domicilio de la encausada tal cual se refleja en el relato de hechos probados conteniendo hechos que suponen o revelan la ejecución de actos dirigidos a manifestar o hacer saber algo a alguien, esto es, a entablar una comunicación verbal aunque no se obtenga respuesta del interlocutor.

En tercer lugar, la recurrente pretende la apreciación de la atenuante como 'eximente incompleta', con virtualidad propia, del art. 21.1 Cp , en vez de la reconocida en la sentencia de instancia, la atenuante analógica, art. 21.7 Cp , construida sobre la estructura típica de aquélla (la eximente incompleta) .

No hay error alguno en la apreciación del juez 'a quo'. Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). Si esa afectación de las facultades psíquicas anulan totalmente esa comprensión, hablaríamos de una exención completa de la responsabilidad criminal. Por su parte, la exención incompleta de la responsabilidad, construida a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, significa una semejante configuración estructural con la eximente completa, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero ).

Pues bien, en el caso de autos, lo que ha apreciado el juez 'a quo', en libre conciencia, desde la inmediación y en base a la pericial médica-practicada (como pericial documentada, f. 55 a 57) es una atenuante por analogía del artículo 21.7º en relación con los artículos 21.1 º y 20.1º del Código Penal , esto es, que constatado el trastorno mental que padece la encausada (retraso mental, epilepsia y déficit visual), ha llegado a la convicción de que si bien la misma a la hora de protagonizar ese comportamiento típico habitual no tenía las facultades psíquicas anuladas totalmente (eximente completa) ni severamente limitadas (eximente incompleta) si las tendría aminoradas levemente para adecuar su comportamiento a las exigencias de la norma, lo que el juez 'a quo' traduce jurídicamente en la aplicación de una circunstancia atenuante de alteración psíquica, no con el grado de propia (eximente incompleta, ex art. 21.1 Cp ) sino catalogable como atenuante por analogía en virtud de lo dispuesto en el art. 21.7º en relación con los artículos 21.1 º y 20.1º del Código Penal . Es decir, construye la atenuante analógica ( art. 21.7 Cp ) sobre la base de que tiene relación con alguna circunstancia eximente (20.1 Cp) pero sin llegar a contar con los elementos necesarios para ser considerada como eximente incompleta ( art. 21.1 Cp ) pero sí, al menos, como analógica al constatar el informe médico- forense que la recurrente en el momento de los hechos 'pudo tener afectadas, aunque no anuladas, sus facultades cognitivas, conociendo la moralidad de sus conductas' lo que mal se aviene con una merma total de sus facultades psíquicas (eximente completa) o severamente limitadas (eximente incompleta).

Por eso, la aplicación de la atenuante analógica es correcta.

Por último, se combate la individualización de la pena de multa impuesta tanto en su extensión (20 meses) como en la cuota diaria fijada (8 euros).

Es consabido, que corresponde al tribunal de instancia su individualización, de forma que en el marco del recurso la cuestión de la extensión de la pena sólo puede ser planteada cuando el juez 'a quo' ha tenido en consideración factores de individualización incorrectos o ha establecido una extensión de la pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada, esto es, que la pena impuesta infrinja el marco penal, carezca de toda motivación o resulte patentemente irrazonable a la luz de los criterios de determinación de la pena previstos por la Ley. En absoluto ha ocurrido esto. Ni siquiera la recurrente, más allá de aseverar que la pena es desproporcionada, argumenta el motivo de impugnación intentando seducir al Tribunal sobre que la pena impuesta supone una 'manifiesta desproporcionalidad' lo que, desde luego, mal puede predicarse de una pena (20 meses) que se eleva muy ligeramente del mínimo legal que cabría imponer (18 meses) tras ponderar tanto la continuidad delictiva como la atenuante por analogía apreciada sin olvidar la condena que por delito leve de coacciones se le impuso a la recurrente siendo perjudicados, precisamente, los ahora denunciantes (apelados).

Y 'Mutatis mutandis', tampoco puede prosperar la alegación relativa al 'desproporcionado' importe de la cuota diaria de la multa (8 euros). Es archiconocido que el mínimo legal está reservado a los casos extremos de indigencia o miseria, que no es el caso de la ahora apelante quien reconoce percibir unos ingresos anuales (exiguos pero existentes). Y es que, la cuota de 8 euros impuesta por la sentencia apelada es propia de situaciones de insolvencia o cercanas, teniendo, además, establecido el Tribunal Supremo que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal, como se ha dicho, a circunstancias extremas de indigencia o miseria (vid. SSTS de 7 de julio de 1999 , 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero de 2001 y 11 y 23 de julio de 2001 , entre otras).

En definitiva, la apreciación del juez 'a quo' en este punto es inobjetable sin que en la alzada pueda ni deba modificarse la pena con la sola pretensión de sustituir el criterio razonado y razonable del Tribunal que juzga por otro que también puede ser razonado y razonable del Tribunal que resuelve la apelación, pues nuestro sistema de recursos no contempla la apelación como un nuevo juicio sino una revisión de lo resuelto en función del debate que marcan las partes recurrentes.

Y con esta observación final, el recurso de apelación es íntegramente desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales de esta segunda instancia deben ser impuestas al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lucía frente a la sentencia dictada el día 22/02/19, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz , Autos de Procedimiento Abreviado nº 68/18, confirmando íntegramente tal resolución , y en consecuencia, las costas procesales de esta segunda instancia deben ser impuestas al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________