Sentencia Penal Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 191/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00133/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2018 0100345
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000191 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2018
Delito: LESIONES POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Jacinto
Procurador/a: D/Dª GLORIA GALAN MATA
Abogado/a: D/Dª LUIS CARLOS MARTINEZ COLLANTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 133/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
===================================

Recurso Penal núm. 191/2019
Juicio Oral/Procedimiento Abreviado núm. 191/2018
Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 .
===================================
En la ciudad de Mérida a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral/Procedimiento Abreviado
número 191/2018, procedente del Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 , al que le ha correspondido el
Rollo de Apelación número 191/2019, seguida contra el acusado Jacinto , representado por la procuradora
doña Gloria Galán Mata y defendido por el letrado don Luis Carlos Martínez Collantes, por un delito de
LESIONES IMPRUDENTES, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Han sido partes en el Juzgado de lo
Penal, como acusación particular, Paulino y como responsable civil, AXA AURORA IBÉRICA, SA.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho que contiene el siguiente: 'FALLO: CONDENAR a Jacinto como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave con arma de fuego, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, con imposición de las costas procesales.

Condenar a Jacinto a que abone a Paulino a través de su representante legal la suma de 5.817,76 € en concepto de indemnización por las lesiones sufridas, devengando dicha cantidad el interés legal desde la fecha de la presente resolución, con absolución de la asegurada AXA en cuanto a la pretensión de responsabilidad civil ejercitada frente a la misma '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por Jacinto , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días para que pudiesen presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada únicamente el Ministerio Fiscal, impugnando el mencionado recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 191/2019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día quince de mayo pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: Sobre las 10:00 horas del día 12 de octubre del 2015 el acusado Jacinto se encontraba en el patio de su vivienda situada en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 , partido judicial de DIRECCION002 -Badajoz en compañía de su amigo Jose María y de los dos hijos de este, Paulino de 13 años de edad, nacido el NUM001 /2002 y Luis Andrés , cuando en un momento determinado el acusado se adentró en el interior de su vivienda y sacó un arma de fuego enfundada para exhibirla a los acompañantes debido a la gran afición que tienen por la caza. Concretamente portaba una carabina semiautomática con cargador STAR, modelo 110 del calibre 22 Long Rifle nº de identificación NUM002 identificada por la unidad de origen como 1 y 2, asegurada por la compañía AXA.

Cuando en un momento determinado Jacinto manipuló la corredera de la funda sin prestar la más mínima diligencia exigible ni atender a las normas de cuidado exigidas en el uso y empleo de un arma y mientras Jose María y sus dos hijos se encontraban de espaldas al acusado, disparándose el arma de fuego como consecuencia de la manipulación del acusado que no tuvo la diligencia debida, llegando a impactar contra el menor Paulino .

A consecuencia de estos hechos Paulino ha sufrido lesiones consistentes en herida por disparo en glúteo derecho con alojamiento de proyectil en la sacra derecha cicatriz en glúteo derecho, alteraciones sensitivas con disestesias, requiriendo para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico posterior con intervención quirúrgica el 19 de octubre, consistente en extracción de proyectil, indicación de analgesia y reposo, invirtiendo en curar 56 días durante los cuales ha estado ingresado 10 días e incapacitado para sus ocupaciones habituales 46 días.

A consecuencia de tales hechos, el perjudicado ha sufrido secuelas en el sistema nervioso periférico en miembros inferiores, parestesias de partes sacras, valorado pericialmente en 1 punto con ligero perjuicio estético consistente en cicatriz hipercrómica longitudinal en glúteo derecho de 7.5 cm y cicatrices satélites ovaladas en número de 2 de 1 cm valorada en 2 puntos, reclamando lo que corresponda a derecho.

La cobertura de la póliza suscrita por el acusado con la entidad AXA no se extendía a responsabilidades civiles derivadas de los hechos denunciados, al quedar acreditado que no se produjeron en el ejercicio de caza, en época, lugar y circunstancias autorizadas.

El auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 19/10/2015, el auto de continuación de procedimiento abreviado de fecha 8/11/2017 y el auto de apertura de juicio oral de fecha 6/6/2018, habiendo transcurrido tiempo excesivo para la tramitación de esta causa debido fundamentalmente a la tardanza en la recepción del informe del grupo de Balística

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena a Jacinto como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152 núm. 1, 1º del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 Marzo, a las penas de cuatro meses de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, así como a indemnizar a Paulino en la cantidad de 5.817,76 euros. En la sentencia se apreció como ordinaria la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Frente a dicha sentencia se alza el condenado invocando como único motivo el error en la apreciación de la prueba con el consiguiente error en la aplicación del artículo 152.1 del Código Penal .

En el motivo se indica que el padre de los menores fue consciente en todo momento de que el acusado llegó portando un arma enfundada y pese a ello, no tomó ninguna precaución respecto a sus hijos menores.

Considera que el hecho de dejar el arma enfundada en los brazos de una silla y manipular la corredera de la misma no se puede tildar de comportamiento negligente. Es cuando se procede a realizar la extracción del arma cuando se produce el disparo. Considera transcendente que el aparato utilizado por los especialistas de balística no estaba amparado por la acreditación ENAC, de modo que se mantiene la versión del acusado de que el arma se disparó de forma accidental, sin necesidad de ser accionado por el dedo. El acusado desconocía que había una bala en la recámara, algo que no podía averiguar hasta extraer el arma de la funda.

En el caso de que el autor hubiera sabido de la presencia del proyectil en la recámara entonces si podríamos hablar de imprudencia grave. Termina con la cita de la jurisprudencia sobre la imprudencia grave. Solicita la libre absolución del encausado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso se desestima.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 29 de enero y 16 de marzo de 2015 ; 12 de enero y 14 de noviembre de 2016, recurso 416/2016 ; 25 de abril de 2017, recurso 91/2017 ; 21 de septiembre de 2017, recurso 386/2017 ; 20 de febrero de 2018, recurso 566/2017 ; 3 de julio de 2018, recurso 251/2018 o 2 de abril de 2019, recurso 51/2019 , entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero , y 13 de febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Por otro lado, según el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 830/2016, de 3 de noviembre ; 865/2015, de 14 de enero de 2016 y 598/2013, de 28 de junio ), el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Para definir los diversos grados de culpa, no debe atenderse al resultado producido, ni valorar la presencia o ausencia de infracciones administrativas, sino que ha de lograrse exclusivamente uniendo el alcance cualitativo de la culpa para conocer su real dimensión ( SS del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1998 y 10 de octubre , 20 de diciembre de 2000 , 10 de febrero de 2006 y 16 de marzo de 2007 ). Como nos indican las sentencias del Alto Tribunal 830/2016, de 3 de noviembre ; 865/2015, de 14 de enero de 2016 ; 537/2005, de 25 de abril y 1823/2002, de 7 de noviembre , la imprudencia grave ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigible en una determinada actividad o 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado' y la omisión del a mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve . La sentencia del Tribunal Supremo 1089/2009, de 27 de octubre determina que 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de la diligencia en la que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídicos debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente causales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.



TERCERO.- Estamos hablando de una actividad de muchísimo riesgo: la manipulación de un arma de caza -deber objetivo de cuidado- ante personas, dos de ellas menores -deber subjetivo de cuidado-. Tan es así, que cualquier cazador o persona con licencia de armas, sabe perfectamente como manipular un arma, como la tiene que tener guardada en un armero, como debe desmontarla o simplemente como debe trasportarla. La imprudencia grave no se establece tanto en el hecho de que dejara el arma encima de una silla y manipulara la corredera, como se admite, que también es negligente. La gravedad de la imprudencia viene determinada fundamentalmente por el hecho de manipular un arma cargada. Cuando se enfunda y se guarda un arma después de su utilización, cualquier cazador mínimamente prevenido sabe que tiene que comprobar que no está cargada, que no tiene una bala en la recámara. Y esto es lo que no hizo el acusado. Con desprecio a las mínimas normas de cuidado, en una actividad de muchísimo riesgo, que puede causar la muerte de una persona, y ante tres personas, manipula un arma desconociendo si está o no cargada. Desde luego, la guardó sin percatarse de su estado. Estamos ante la más grave de las imprudencias posibles.

Sorprende sobremanera que ahora el acusado haga recaer sobre el padre la grave negligencia del acusado. Le imputa nada menos ser consciente de la llegada del acusado y no advierte ni toma medida alguna respecto a sus hijos. Cualquier persona media entiende que, cuando alguien que posee licencia de armas, que ha tenido que superar unas pruebas, que, en suma, es práctico en su manejo, exhibe un arma de fuego, lo hace con la debida seguridad. No entra en cabeza alguna -salvo por alguien sumamente negligente- que, por ejemplo, se enseñe una pistola de corredera o un revolver, con alguna bala en su interior. Nos es irrelevante que el instrumento que se empleó para la prueba de balística estuviera o no en la acreditación ENAC. La grave negligencia se inició mucho antes del disparo.

Finalmente, en una cuestión tiene parte de razón el recurrente. Se pregunta: '¿resultaría igual de reprochable el infausto resultado dañoso provocado, caso de que se acreditase ser el autor sabedor y consciente de la presencia del proyectil y el inherente peligro que ello podía conllevar?' . Claro que no.

Podríamos entonces estar hablando de dolo eventual, bien se acuda a la teoría de la representación, bien a la del consentimiento o, al menos, de un supuesto de culpa consciente.



CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada al recurrente por aplicación de los artículos 239 y 240 de la LECr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Jacinto , representado por la procuradora doña Gloria Galán Mata y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 en fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello, con imposición de costas procesales de esta alzzada al recurrente.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESÚS SOUTO HERREROS. Rubricados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-