Sentencia Penal Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 45/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 6 de Arenys de Mar. D.P. nº 167/2016
Rollo de Sala nº 45/18-C
SENTENCIA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
Dª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En Barcelona a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 167/16 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 6 de
Arenys de Mar, Rollo de Sala nº 45/18-C, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Joaquín ,
CON dni NUM000 , nacido el NUM001 de 1990, hijo de Leandro y Teresa , vecino de Arenys de Mar,
c/ DIRECCION000 NUM002 , bloque NUM003 NUM004 , sin que le consten antecedentes penales,
de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el 31 de
marzo y el 1 de abril de 2016, representado por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva y defendido por
el Letrado D. Eduardo Rafael Entralla Martínez, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo
Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN,
quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 19 y 20 de febrero de 2019 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 167/16 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, seguido contra Joaquín , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368.1 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impsuieran las penas de cinco años de prisión y multa de 150 euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo decretarse el comiso de la sustancia y dinero objeto de intervención dándoles el destino legalmente previsto conforme al art 374 del C. Penal . Asimismo, interesó se dedujese testimonio por presunto delito de falso testimonio vertido en juicio por el testigo D. Romulo .



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le atribuye. Alternativamente, interesó se apreciase en su actuación la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO que sobre las 12'30 horas del día 31 de marzo de 2016, el acusado Joaquín , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, hallándose a bordo de un vehículio estacionado en la confluencia de las calles Jovara con Rierany dels Frares de la localidad de Pineda de Mar, entregó a quien resultó ser D. Romulo , el cual había llegado hasta el lugar a bordo igualmente de otro turismo del que se apeó introduciéndose en el del acusado por la puerta del copiloto, un envoltorio de plástico que resultó contener 0'92 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 81% +- 6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'75 gramos +-0'006 gramos, recibiendo a cambio de este último una cantidad no determinada de dinero.

Presencia tal operación por una dotación de los Mossos d'Esquadra, sus integrantes hicieron intervinieron en poder del Sr Romulo la sustancia estupefaciente que acababa de recibir y que había guardado en el bolsillo derecho del pantalón, haciendo salir del vehículo al acusado con el fin de cachearlo, momento en que éste, sacándose la camisa por fuera del pantalón, dejó caer al suelo otro envoltorio de idénticas caraterísticas que el intervenido al Sr Romulo , conteniendo el mismo 0'96 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 80% +- 6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'77 gramos +-0'006 gramos, ocupándose igualmente en su poder 85 euros fraccionados en tres billetes de 20, dos de 10 y uno de 5 euros.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de cincuenta euros según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que medió transmisión por una persona a otra de un envoltorio de plástico que contenía 0'92 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 81% +- 6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'75 gramos +-0'006 gramos a cambio de una cantidad de dinero no concretada, obrando en poder del transmitente otro envoltorio de idénticas características que dejó caer al suelo en el momento en que los agentes de la policía autonómica, que presenciaron la anterior operación, se disponían a cachearle, conteniendo esta segunda papelina 0'96 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 80% +- 6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'77 gramos +-0'006 gramos, habiendo quedado acreditada la naturaleza de la sustancia transmitida, así como de la existente en el segundo envoltorio citado, de cuya grave nocividad para la salud no cabe hacer cuestión por los graves efectos que sobre el sistema nervioso central provoca su consumo, a través del correspondiente análisis efectuado en la Unidad Central del Laboratorio Químico de División de Policía Científica del Cuerpo de Mossos d'Esquadra (folios 72 a 74 de los autos) cuyo resultado no fue impugnado por la defensa del acusado, conducta que aparece reputada como típica en el precepto reseñado.



SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Joaquín al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que transmitió a quien resultó ser D. Romulo , de quien recibió una cantidad no concretada de dinero, el estupefaciente reseñado en el 'factum', poseyendo en su poder, con ánimo de ulterior transmisión a terceros, el segundo envoltorio descrito en el mismo, todo ello conforme pasa a razonarse.

Debe indicarse de entrada que aun cuando el acusado Sr Joaquín negó los hechos que se le imputaban, admitió el contacto con D. Romulo si bien se limitó a indicar que estando él en su vehículo se subió Romulo al mismo y en ese momento picaron dos policías que encontraron a su acompañante una sustancia que no sabe cómo la había adquirido, no hallándole a él nada y no siendo cierto que tirara algo al suelo, estando en la parte del copiloto lo que los agentes cogieron del mismo, portando consigo 80 euros para hacer la compra de la semana.

Tal contacto fue igualmente admitido por el testigo D. Romulo , el cual lo justificó diciendo que conocía al acusado de que le había vendido el coche de su madre, negando que el mismo le hubiese entregado la sustancia cocaína que le ocupó la policía, la cual había adquirido a un hombre negro, añadiendo que un metro más allá había otra papelina que se le habría caido al mismo, versión que desde luego el Tribunal debe rechazar habida cuenta el contundente testimonio de los Mossos d'Esquadra que depusieron en el juicio oral y que habrá de llevar, acogiendo la petición del M. Fiscal, a deducir tanto de culpa contra el testigo por si hubiera incurrido en delito de falso testimonio.

Frente a las reseñadas declaraciones se alzaron las ofrecidas por los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005 y NUM006 .

El primero indicó que estaban prestando servicio de paisano y vieron a un coche mal estacionado, prestando especial atención dado que habían recibido noticias de que una persona que utilizaba un turismo de las mismas características, vendía droga. Añadió que dentro del citado vehúclo había una persona, que resultó ser el acusado, como en actitud vigilante, aparcando tras él otro turismo del que se apeó un hombre que se introdujo por la puerta del copiloto en el vehículo del acusado, entregándole éste algo que el recién llegado se guardó en uno de los bolsillos del pantalón, interviniéndole él luego a dicha persona, una papelina que contenía presuntamente sustancia estupefaciente y que llevaba en el bolsilló donde había visto claramente introducirse lo que le facilitó el acussado, no llevando en el mismo nada más.

El segundo de los agentes coincidió en su declaración con lo relatado por su compañero, precisando que en el vehículo que estacionó detrás del coche del acusado llegó una pareja, apeándose del mismo únicamente quien recibió seguidamente del acusado, ya dentro del tuismo de éste, algo que resultó ser un envoltorio que contenía sustancia presuntamente estupefaciente a cambio de dinero, añadiendo que una vez su compañero de dotación interceptó a quien lo acababa de adquirir confirmándoles de qué se trataba, él se dirigió al conductor, es decir, al acusado, el cual se sacó la camisa por fuera dejando caer al suelo lo que resultó ser otro envoltorio de las mismas caracteristicas que el que se intervino a la otra persona, coincidiendo su medida, tipo de plástico e hilo que lo recubría, tratando sin éxito el acusado de taparlo con el pie, ocupándosele igualmente dinero fraccionado, hallándose ellos desde el inicio a escasos 3 ó 4 metros, pasando desapercibidos dado que había mucha gente y además estaban de paisano.

A la vista del descrito desarrollo de los hechos, entiende el Tribunal que el acusado llevó a término una conducta típica al ejecutar un acto de tráfico de sustancia estupefaciente cocaína, insistiéndose en que la naturaleza del producto transmitido quedó acreditada mediante el subsiguiente análisis pericial, portando además otro envoltorio que contenía el mismo producto y que pensaba asimismo transmitir a terceros.



TERCERO.-.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo la transmisión por una persona a otra de un envoltorio de plástico que contenía 0'92 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 81% +- 6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'75 gramos +-0'006 gramos, estando el vendedor en posesión ínicamente de otro envoltorio conteniendo 0'96 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 80% +- 6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'77 gramos +-0'006 gramos, exteriorizando todo ello que se está ante lo que coloquialmente se viene concetuando de 'menudeo' de sustancias estupefacientes.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Dicho lo que antecede, no se han exteriorizado en el caso concreto de autos circunstancias personales del culpable que pudieran hacer especialmente reprochable su actuación desde la óptica de la culpabilidad, estándose ante la ejecución de una conducta de escasa entidad.



CUARTO.- En la ejecución del delito descrito no concurrió en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Aun cuando el M. Fiscal aludió a que el mismo le constaban antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, lo cierto es que el que consta en la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones (folio 19) no puede atribuirse más allá de toda duda razonable al acusado pues ni el DNI ni la fecha de nacimiento que figuran en el documento no coinciden con los del Sr Joaquín .

Su defensa letrada planteó con carácter alternativo que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas, la cual debe ser rechazada por el Tribunal. El análisis de las actuaciones pone de manifiesto que, por mucho que pudiera haberse dotado de algo más de celeridad a las actuaciones, sólo cabe hablar en ella de un auténtico periodo de paralización procesal que fue el que medió entre el dictado del auto de 31 de julio de 2017 que denegó prorrogar la instrucción de la causa (folio 82) y la providencia de 19 de febrero de2018 que acordó reproducir la comunicación que se había librado en época precedente al Cuerpo de Mosos d'Esquadra en orden a practicar determinada diligencia, estando ante un tiempo de inactividad procesal manifiestamente insuficiente para entender vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ello sin perjuicio de que el Tribunal pueda ponderar aquélla imponiendo la pena de prisión en su mínima extensión.



QUINTO.- A la hora de individualizar la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal la impondrá en su mínima extensión, a saber, un año y seis meses de prisión, junto con multa de 100 euros y dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, teniendo en cuenta que el M. Fiscal cifró en 50 euros el precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito, suma que desde luego no es superior a la valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Aun cuando procedería decretar el comiso y destino legal no sólo de las sustancias estupefacientes aprehendidas sino igualmente del dinero obtenido por el acusado como consecuencia del acto de tráfico que llevó a término, al no haberse podido concretar el importe abonado por quien adquirió la cocaína, resultaría imposible decretar tal comiso, ello sin perjuicio de decretarse el embargo del dinero intervenido al Sr Joaquín a fin de aplicarlo al pago de la responsabilidad pecuniaria hasta donde alcance.



SEXTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal - Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Joaquín en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un años y seis meses de prisión, multa de cien euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado. Se decreta el embargo del dinero ocupado al mismo, el cual se aplicará al pago de la multa hasta donde alcance.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.