Sentencia Penal Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 18/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado Audiencia 18/19
Procedimiento Abreviado Juzgado 60/19
Diligencias previas 961/16
Juzgado de Instrucción número 4 de Ayamonte.
S E N T E N C I A 133/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ
Magistrados:
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.
En la ciudad de Huelva, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y
bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el
procedimiento abreviado 18/19 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte, seguido por un
presunto delito contra la salud pública contra:
Luis Andrés , con dni. Núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1965, hijo de Jesús Manuel y Amanda , natural de
Villanueva de los Castillejos (Huelva), con domicilio en CALLE000 NUM002 , Pinares de Lepe, Lepe (Hueva),
con antecedentes penales, detenido por esta causa los días 05 y 06.10.16, 27 y 28.06.19; representado por la
procuradora Sra. Ortíz Domínugez y dirigido por el letrado Sr. Tejada Ramírez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Luis Andrés .



SEGUNDO .- Presentados el correspondiente escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de la fecha, en que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.



TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal del que consideró responsable penalmente en concepto de autor a Luis Andrés , solicitando para el mismo, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia y tóxico-dependiencia, pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad para caso de impago. Solicitó igualmente la acusación pública que se impusieran las costas al acusado y se procediese al comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos.



CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de sus patrocinados.



QUINTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Sobre las 20.45 horas del 05.10.16, el vehículo matrícula H- ....-GT , que conducía Luis Andrés , y en cuyo interior se hallaba otra persona no identificada, se encontraba estacionado en doble fila en la Avenida de la Arboleda de Lepe. Lo que motivó que se acerca al mismo una dotación de la Guardia Civil.



SEGUNDO.- Al percatarse el acompañante de Luis Andrés de la presencia de los agentes de la Autoridad, se apeó del coche por la puerta del copiloto, arrojando en este momento fuera del vehículo Luis Andrés dos bolsitas de plástico de 5'4 gramos cada una, con un peso neto total de 9'8 gramos de cocaína, con una pureza del 83'87%, sustancia que en el mercado ilícito alcanzaría un valor aproximado de 60 euros/gramo.

También fueron ocupados a Luis Andrés 65 euros en metálico.

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal participa de estructura de los delitos de peligro abstracto en la que se insertan las conductas de la tráfico de estupefacientes. Su punibilidad, por ello, tiene su origen y justificación en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, ya de tráfico activo, ya de posesión con aquellos fines.

Como contrapartida o reverso de lo anterior, existen situaciones en las que no se produce ese perjuicio, ni siquiera ese riesgo para el bien común de la salud y no pueden ser por lo tanto objeto de sanción penal. De entre estos supuestos el que ahora nos ocupa, de tenencia de droga para autoconsumo, resulta paradigmático.

Para poder discernir entre la posesión de estupefaciente con la mira o finalidad de distribuir o traficar con el mismo, de cualquier forma directa o indirecta, y esa misma posesión encaminada sólo a la satisfacción de una propia dependencia o hábito, hay que acudir a determinados parámetros decantados jurisprudencialmente con reiteración.

En las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (Cfr. SS. de 13.03 y 16.10.00 ó 16.10.01, entre otras) se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.



SEGUNDO .- Si confrontamos los indicadores mencionados más arriba con las circunstancias que se aprecian en el presente caso, encontramos que no es posible la consideración de los hechos que hemos reputado probados como constitutivos de un delito.

a. En primer lugar ,la explicación del acusado, sobre la posesión de la droga con motivo de haberla comprado para consumirla en dos bolsitas, una por cada uno de los ocupantes del coche, resulta plausible.

b. El lugar donde se realizó la detención y ocupación de la droga resulta completamente neutro, tratándose de una vía pública no relacionada tampoco con el tráfico de estupefacientes ni de manera reiterada ni coyuntural o precisamente el día concreto de la detención, si bien como declararon los guardias civiles en juicio se encuentra relativamente cerca de zonas de trapicheo.

c. Tampoco la actividad ni la actitud de Luis Andrés al momento de la detención resultaba en ningún modo conectada con actividad de tráfico de estupefacientes. Manifiesta, no obstante, que su acompañante se puso nervioso al ver a la Guarida Civil y se bajo del coche, negando que él arrojara las bolsas fuera, hecho probado por las declaraciones de los agentes de la Benemérita con carnets profesionales núm.s NUM003 y NUM004 que depusieron en el plenario.

d. La forma de distribución de la droga, tampoco basta para evidenciar un propósito o designio de venta, puesto que resulta lógico, y compatible con la versión del acusado, considerar que la droga se compró en dos bolsitas, perteneciendo cada una de ellas a cada uno de los ocupantes del coche.

e. No se ha refutado la alegada capacidad del acusado para adquirir la droga en la cantidad y por el valor en que la portaba, dado que manifiesta que trabajaba en un bar y no se ha hecho prueba en contrario por la acusación.

f. La circunstancia de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, que respecto del acusado queda acreditada, incluso le ha valido la modificación de la inicial calificación del Ministerio Público.

Lamentablemente desconocemos lo relativo a su acompañante respecto del que no se realizó pesquisa alguna.

g. La cantidad de droga aprehendida, casi diez gramos de estupefaciente ocupados, equivaldrían a algo menos de cinco gramos para cada uno, entrando dicha cantidad dentro de los parámetros normales y razonables de autoconsumo en un contexto como el antes mencionado.

El Tribunal Supremo, utilizando la Tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001, sobre las dosis medias de consumo diario, viene admitiendo que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en el caso de la cocaína serían siete gramos y medio.

Incluso anteriormente, en las SS.T.S.de 14.05.1990, 15.12.1995 21.11.00 se determinó el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario que se adoptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, coincidiendo con el criterio antes referido del Instituto Nacional de Toxicología de que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

Por todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, de la que se hacen eco también, entre otras muchas, las SS.T.S. de 29.05.13 ó 01.10.03, procede la absolución del acusado.

No obstante, procede remitir testimonio de particulares a la Subdelegación del Gobierno en Huelva por si los hechos pudiesen ser constitutivos de una infracción prevista en el art. 36.16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana a los efectos oportunos.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida, debiéndose devolver a Luis Andrés los 65 euros que le fueran ocupados.



TERCERO .- Ha lugar a declarar las costas de oficio habida cuenta del sentido absolutorio de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Luis Andrés del delito contra la salud pública de que venía acusado.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones; devolviéndose a Luis Andrés los 65 euros que se le ocuparan.

Remítase testimonio de particulares a la Subdelegación del Gobierno en Huelva por si los hechos pudiesen ser constitutivos de una infracción prevista en el art. 36.16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, a los efectos oportunos.

Se declaran de oficio las costas habidas.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.