Sentencia Penal Nº 133/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10422/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10422/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 133/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10422/2018, interpuesto por Dª Marina representada por la procuradora Dª María Dolores Porras Mena bajo la dirección letrada de Dª Soledad Iglesias Guisado contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de junio de 2018 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª Palmira representada por el Procurador D. Luis Roncero Contreras bajo la dirección letrada de D. Luis Miguel Gómez Parra.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles instruyó Procedimiento Abreviado 2484/2016, por delito contra la salud pública contra Dª Marina y otras, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Primera dictó en el PAB 1108/2017 sentencia en fecha 30 de octubre de 2017 con los siguientes hechos.

'Primero.- La acusada Rocío , vivía en la CALLE000 no NUM000 , NUM001 NUM002 , de Móstoles, junto con su esposo e hijos, desde al menos el mes de abril de 2015.

A mediados del año 2016 la acusada alquiló una habitación a Justiniano , en el mismo domicilio en que esta persona habita, sito en la CALLE000 n° NUM003 , piso NUM004 NUM005 , con la finalidad de utilizarlo para vender a terceros sustancias estupefacientes. No consta que Justiniano tuviera conocimiento de la finalidad perseguida por Rocío .

En fechas indeterminadas del año 2016, Rocío propuso a la acusada Marina que colaborase con ella para traficar con sustancias estupefacientes teniendo como base de operaciones la habitación alquilada de la CALLE000 n° NUM003 . Marina vivía en el domicilio de la CALLE000 n° NUM000 , junto con Rocío y su familia y al mismo tiempo ocupaba la citada habitación, en la que pernoctaba frecuentemente.

En dicha habitación del n° NUM003 se almacenaban útiles para trocear y distribuir la droga a terceros que principalmente manejaba Marina pero también Rocío , pues en todo momento conservó un juego de llaves de dicha vivienda.

Por su parte, y sin que conste el momento en que se produjo y si se pactó con Rocío una forna de organizarse, Marina propuso a su amiga Palmira , residente en la localidad de Alcorcón, que se desplazaba habitualmente desde Alcorcón a Móstoles y pasaba el día con ella, que la ayudase puntualmente a la venta de droga a particulares entregando la sustancia en la vía pública.

Segundo.- Fruto de las vigilancias policiales dispuestas por las sospechas de una actividad de venta de sustancias estupefacientes, pudieron constatarse los siguientes actos de tráfico:

1ª. El 21 de octubre de 2016, sobre las 23:45 horas, Palmira salió del portal del número NUM003 y se dirigió hacia un vehículo aparcado a la altura del número 14, en el que se encontraba Aureliano , a quien entregó a cambio de una suma de dinero no determinada, dos bolsitas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser, una de ellas cocaína con un peso neto de 0,360 gramos y pureza del 88,4%, con un valor estimado en el mercado ilegal de 46,66 euros y otra cafeína.

2°. El día 24 de octubre, sobre las 22 horas, Palmira y Marina salieron juntas del portal de la CALLE000 n° NUM003 , separándose a continuación. Palmira se dirigió hacia un bar de las inmediaciones, entró en él e inmediatamente salió, contactando con dos individuos y entregando a uno de ellos, Marcial , a cambio de una suma de dinero, un trozo de una sustancia marrón que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,9 % y un valor en el mercado ilegal de aproximadamente 7,62 euros.

3°. El 10 de noviembre de 2016, sobre la 1:00 horas, Palmira o Marina , sin que haya podido distinguirse cuál de ellas, tras salir del portal del n° NUM003 , entregó a Sergio , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, una bolsita conteniendo cocaína con un peso neto de 0,378 gramos y una pureza del 86,2 5 y un trozo de resina de cannabis con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 34,4 %.

4°. El día 9 de diciembre de 2016, la acusada Rocío contactó con Valentín en el portal de la CALLE000 n° NUM000 a fin de venderle sustancia estupefaciente. Valentín le pagó la suma convenida y Rocío subió a su domicilio y a continuación bajó y se dirigió a la vivienda del número NUM003 para coger la sustancia. Una vez en la calle entregó a Valentín una bolsita de plástico conteniendo una sustancia blanca. En ese momento se identificaron dos agentes policiales que estaban realizando una vigilancia y Rocío intentó deshacerse de otra bolsita que portaba, destinada a la venta, y que le fue incautada. La sustancia que contenían, una vez analizada, era una de ellas cocaína, con un peso neto de 0,370 gramos y una pureza media del 82,5 % y la otra cocaína, con un peso neto de 385 gramos y una pureza media del 82,1, sustancias que en el mercado ilícito hubieran alcanzado un valor total de 91,58 euros.

Tercero.- A consecuencia de la detención de Rocío , el día 10 de diciembre se practicó entrada y registro en la vivienda del n° NUM003 , NUM004 NUM005 , de la CALLE000 , encontrándose en la habitación que ocupaba habitualmente Marina :

- un rollo de papel film morado

- dos trozos de sustancia marrón, con un peso bruto de 4,2 gramos y 1,2 gramos.

- un rollo de alambre de color verde marca bricotodo

- una pieza de una sustancia marrón con un peso bruto de 58 gramos

- tres bolsitas de plástico con alambre verde de una sustancia blanca que dio positivo a la cocaína con pesos brutos de 0,6, 0,4 y 0,4 gramos

- una báscula de precisión plateada, modelo VIP-200, con restos de sustancia blanca

- unas tijeras con restos de sustancia blanca en el filo

- un cuchillo con mango negro con sustancia marrón en el filo

- dentro de un armario, un trozo de sustancia marrón con un peso bruto de 0,9 gramos envuelta en papel film

- dos trozos de cartón con anotaciones

- documentación de Marina , concretamente un auto de expulsión y un auto denegado el internamiento en CIE

- dentro del bolsillo de una chaqueta del perchero, dos bolsas con alambre verde con sustancia blanca que dio positivo a la cocaína, con un peso bruto de 0,3 gramos y 0,3 gramos.

En el cuarto de baño, en un maletero, dentro de una caja fuerte de color azul cuya llave facilitó Rocío se encontró:

- una bolsa con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 16 gramos;

- un envoltorio con papel film morado con 12 envoltorios pequeños, con peso bruto 7,1 gramos (paquete 1);

- un paquete con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7 gramos (paquete 2)

- un paquete envuelto en papel film, con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7,5 gramos (paquete 3);

- un paquete envuelto en papel film, con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7,2 gramos (paquete 4);

- un paquete envuelto en papel film, con 4 bolsitas pequeñas, peso bruto 3,3 gramos (paquete 5);

- un paquete envuelto en papel film, con 4 bolsitas pequeñas, peso bruto 2,4 gramos (paquete 6);

- un trozo de sustancia marrón envuelta con papel film, con un peso de 9,4 gramos.

Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser: la sustancia contenida en 41 de las bolsitas, cocaína con un peso neto de entre 0,332 y 0,398 gramos y una pureza media de 74,7 %; la sustancia contenida en una bolsa de plástico, tetracaína y cocaína, con una pureza media del 24,5 %, con un peso neto de 15,016 gramos; a sustancia contenida en 17 de las bolsitas, tetracaína; en una de las bolsitas no se encontró sustancia sometida a fiscalización; en dos de las bolsitas se encontró ibuprofeno; los cuatro trozos de sustancia marrón resultaron ser resina de cannabis, con un peso neto de 4,259 gramos con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,4 %; 1,370 gramos al 28,5 %, 56,571 gramos a 127,3 %y 0,764 gramos al 32,9 %; los dos trozos de sustancia marrón encontradas en el baño resina de cannabis con un peso neto de 4,259 gramos al 31,7% y de 1,370 gramos a131,7 %.

El valor total de la sustancia intervenida en la diligencia de entrada y registro y en las incautaciones realizadas en la vía pública asciende a 2.918,40 euros.

Cuarto.- Palmira sufría un trastorno por dependencia a cocaína en fase de consumo activo en el momento de los hechos, que disminuía su voluntad en orden a realizar actividades de tráfico de sustancias estupefacientes con las que sufragar su consumo del estupefaciente.

Marina se encuentra en España en situación administrativa irregular. En el mes de junio de 2017 inició los trámites para contraer matrimonio con un ciudadano español'.

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento en la referida sentencia: '1. Condenamos a las acusadas Rocío , Marina y Palmira , en concepto de autoras de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia en Palmira de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, para cada una de ellas, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil euros (3.000 €), con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta a Marina se sustituirá por expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, con prohibición de entrada al territorio nacional por tiempo de cinco años.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como el comiso de los demás efectos e instrumentos del delito.

II. Absolvemos a las acusadas Rocío , Marina y Palmira del delito de participación en grupo criminal por el que habían sido acusadas, con declaración de oficio de las costas procesales'.

TERCERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera fue recurrida en apelación y remitidas las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal que con fecha 5 de junio de 2018 en el Recurso de Apelación 92/2018 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

'Fallamos

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Marina y Dª Palmira contra la Sentencia n° 443/2017 de 30 de octubre dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado n° 110812017, y la confirmamos; sin especial imposición de las costas de estos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Marina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del Art. 5.4 LOPJ , e infracción del Art. 24.2 CE dado que mi representado ha negado siempre cualquier relación con la droga a que se refieren los hechos. SEGUNDO.- Inaplicación de la sustitución de la expulsión de mi patrocinada a su país de origen una vez acceda al tercer grado de libertad condicional.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 , a las acusadas Rocío , Marina y Palmira , en concepto de autoras de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en Palmira de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, para cada una de ellas, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil euros (3.000 €), con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta a Marina se sustituirá por la expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, con prohibición de entrada al territorio nacional por tiempo de cinco años.

Recurrida la sentencia en apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por las acusadas Marina y Palmira , el Tribunal Superior dictó sentencia el 5 de junio de 2018 con el siguiente pronunciamiento:

'Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Marina y Dª Palmira contra la Sentencia n° 443/2017, de 30 de octubre, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado n° 1108/2017, y la confirmamos; sin especial imposición de las costas de estos recursos'.

Contra esa última sentencia recurrió en casación la representación de Dª Marina , recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal.

PRIMERO.1.En elmotivo primerodel recurso denuncia la defensa de la recurrente, con sustento procesal en el art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a lapresunción de inocencia( art. 24.2 CE ), dado que la acusada ha negado siempre cualquier relación con la droga a que se refieren los hechos.

Considera la defensa que se condena a Marina como autora responsable de un delito contra la Salud Publica a una pena de tres años de prisión y una multa, merced a unos hechos declarados probados que derivan principalmente de la declaración de una de las condenadas, la acusada Dª Rocío , la cual mantiene desde su detención una profunda rivalidad contra la recurrente, y también en virtud de las declaraciones prestadas por los Agentes intervinientes que depusieron en el acto de la vista

Así pues, entiende el Tribunal que ha quedado probado que los hechos imputados a Marina son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), atribuyendo a la acusada su dedicación a la preparación y posterior venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, con sustento probatorio en las declaraciones de la coacusada y principal investigada: Dª Rocío , cuestionando la parte el criterio probatorio del Tribunal y la convicción que obtuvo al respecto.

Objeta además que la recurrente no fue sorprendida realizando ninguna operación de venta de droga y que la coimputada Rocío mantiene una enemistad manifiesta con aquélla desde el día en que se encontraron en el Centro Penitenciario, obedeciendo las imputaciones de Rocío al beneficioso acuerdo a que parece haber llegado con el Ministerio Fiscal en orden a la reducción de la pena. Y hace hincapié en que la ahora impugnante no tiene nada que ver con la droga intervenida en el piso de la CALLE000 (Móstoles-Madrid).

Por ello, entiende la parte que las pruebas que han servido de base para fundamentar la condena de Marina no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su derecho fundamental a ser presumida inocente.

2.Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, en la sentencia recurrida, que ha sido dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se argumenta con razonamientos serios y rigurosos que la tesis de la defensa relativa a la vulneración de la presunción constitucional de la acusada carece de una base razonable para excluir la autoría de la ahora impugnante.

En efecto, señala la Sala de apelación que, tras visionar la prueba practicada en el juicio oral y revisar los razonamientos del tribunal de instancia, llega a la conclusión de que nos encontramos ante pruebas constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y en cuanto a la razonabilidad de la valoración, la sentencia tiene en cuenta para estimar acreditada la autoría de la recurrente, tanto la declaración de la coacusada Rocío como una serie de indicios incriminatorios, entre los que destaca los que se exponen a continuación.

La recurrente vivía en el piso ubicado en el n° NUM000 de la CALLE000 de Móstoles (Madrid), donde cuidaba a los hijos de Rocío , pero también ocupaba la habitación alquilada del edificio n° NUM003 de la misma calle, según testimonio directo del arrendador, que refirió que a partir de un determinado momento era Marina quien ocupaba la habitación, según se constató por el testimonio directo de los agentes que veían a Marina entrar en la vivienda y permanecer en ella a altas horas de la madrugada en la que se levantaba el dispositivo.

También se consideró probado que en dicha habitación alquilada por Rocío y utilizada por la recurrente se encontró sustancia estupefaciente y diversos útiles para su pesaje y dosificación.

Al menos en una ocasión -precisa el Tribunal de apelación- uno de los agentes vio a Marina contactar con un individuo y entregarle algo que luego no pudo intervenirse.

La acusada también fue vista por los agentes adoptando medidas de vigilancia cuando se encontraba en las inmediaciones del portal, mientras que comprobaba qué personas circulaban por la calle.

En dos ocasiones en que Marina se encontraba con Palmira , ésta luego contactó con personas en la calle a quienes entregó lo que parecía ser sustancia estupefaciente; en una ocasión (10 de noviembre) una de las dos acusadas, sin poder identificarse cuál, actuó de la misma manera.

A las personas que contactaron con las acusadas se les intervinieron diversas sustancias estupefacientes.

En general, los agentes observaban en todo momento trasiego de personas que accedían al inmueble por el portal y permanecían poco tiempo antes de volver a salir a la calle.

Es cierto que la recurrente manifestó en diferentes ocasiones que la declaración de la coimputada Rocío no puede ser tenida en cuenta por sus contradicciones y porque le tenía animadversión. Pero a ello replica el Tribunal de apelación que no se ponen de relieve en qué consisten las citadas contradicciones. Y que, por otro lado, revisadas por el Tribunal las distintas declaraciones de Rocío , las dudas que manifestó en su declaración de instrucción con respecto a la autoría de Marina no se vieron confirmadas en el plenario, donde su testimonio se mostró contundente, al afirmar que ' Marina vendía conmigo, las dos solas'; 'en la habitación del n° NUM003 teníamos la mercancía, pesas y todo...los clientes llamaban por teléfono a las dos, quedábamos y les entregábamos la droga...las bolsas de droga las hacíamos las dos'.

También advierte la sentencia que, aun siendo ciertas las reservas y cautelas con que debe ponderarse el testimonio de una coimputada, en este caso concurren unas corroboraciones periféricas que avalan la veracidad de su contenido.

La sentencia recurrida subraya al respecto que la coimputada no ha obtenido ningún beneficio penológico de sus declaraciones incriminatorias contra la recurrente, puesto que la sentencia recurrida condena a ambas a la misma pena. Y además el testimonio aparece corroborado en su contenido por la declaración del arrendador de la habitación que ocupaba la recurrente, en la CALLE000 n° NUM003 , piso NUM004 NUM005 , de Móstoles. En efecto, el testigo Justiniano ha manifestado en todas sus declaraciones que la habitación la pagaba Rocío , pero dormía Marina , circunstancia que consta refrendada por el hecho de haber encontrado, tal y como figura en la diligencia de entrada y registro practicada, documentación perteneciente a la misma; en concreto, un auto de expulsión y un auto denegado el internamiento en CIE.

A ello debe sumarse también la declaración de los funcionarios policiales que declararon como testigos en el juicio, y que realizaban labores de vigilancia, de las que se desprende que vieron varios intercambios, aunque en el caso de Marina no consiguieron detener e intervenir la droga a los supuestos compradores. Sí observaron en cambio el trasiego de personas con las que contactaba Marina y la actitud vigilante que adoptada ésta en las inmediaciones del inmueble.

Por lo demás, en la habitación que ocupaba Marina por las noches fue intervenida por la Policía en el registro cocaína y otras sustancias estupefacientes, además de diversos útiles para su pesaje y dosificación, tal y corno se refleja en los hechos probados y subraya la sentencia ahora impugnada. En concreto: un rollo de papel film morado; un rollo de alambre de color verde marca bricotodo; una pieza de una sustancia marrón con un peso bruto de 58 gramos; tres bolsitas de plástico con alambre verde de una sustancia blanca que dio positivo a la cocaína, con pesos brutos de 0,6, 0,4 y 0,4 gramos; una báscula de precisión plateada, modelo VIP-200, con restos de sustancia blanca; unas tijeras con restos de sustancia blanca en el filo; un cuchillo con mango negro con sustancia marrón en el filo; y dos bolsas con alambre verde con sustancia blanca que dio positivo a la cocaína, con un peso bruto de 0,3 gramos cada una.

Así las cosas, a tenor de todo el bagaje probatorio de cargo que se desglosa en la sentencia impugnada, es claro que el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo plural, sólida y con un rico contenido probatorio, que permite considerar enervada la presunción de inocencia.

Por lo cual, este primer motivo no puede acogerse.

SEGUNDO.1.En elsegundo motivodel recurso, sin cita de normas procesales que lo apoyen, impugna la defensa la aplicación de laexpulsión de la acusadaa su país de origen, Marruecos, una vez acceda al tercer grado o adquiera la libertad condicional.

La recurrente ha sido condenada a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, una vez adquirido el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, pues considera el Tribunal que no se acredita arraigo de ninguna forma en territorio nacional por parte de la acusada.

La defensa considera que dicha sustitución es contraria a derecho. En primer lugar, porque nunca se ha escuchado a la acusada acerca de su voluntad de ser expulsada, a pesar de que es claro que su respuesta ha de ser negativa, pues lleva varios años en España y ha creado junto a su novio, el Sr. Bartolomé , una familia, según se desprende de la declaración del propio Bartolomé en el juicio oral. Éste manifestó expresamente su intención de casarse con la Sra. Marina , y dijo que si ello no había sido posible todavía es por la tardanza del Registro Civil a la hora de realizar los trámites, aportando documentación acreditativa al respecto.

Señala la parte que la Sra. Marina no tiene más vida que la que conoce en España, ya que está desarraigada completamente de su país de origen, Marruecos, donde no tiene ningún tipo de lazo familiar, habiendo llegado a España antes de su mayoría de edad, donde convive con su actual pareja. Han formalizado petición de matrimonio ante el Registro Civil de Alcorcón, localidad donde actualmente convivían los dos en el domicilio alquilado por D. Bartolomé . Se aporta como documento núm. 1 partida de matrimonio entre los contrayentes, la Sra. Marina y el Sr. Bartolomé , a fin de acreditar que la recurrente sí tiene arraigo suficiente en España, pues tal y como se puso de manifiesto con la declaración testifical del Sr. Bartolomé , era la pareja actual, como se constata con la certificación de matrimonio contraído en fecha 10 de julio de 2018.

2.En respuesta a este segundo motivo de impugnación, argumenta el Tribunal de apelación, siguiendo el criterio de la sentencia de la Audiencia Provincial, que no hay razón alguna para eludir la sustitución de la pena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal por la expulsión a su país de origen, Marruecos, cuando la penada acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional.

Recuerda el Tribunal Superior de Justicia que, según la Audiencia, los datos aportados sobre el arraigo en España son insuficientes para considerar desproporcionada la expulsión. La acusada dice residir en este país desde hace 8 años, pero en las fechas de la ejecución de los hechos enjuiciados se encontraba en situación administrativa ilegal en España y no tenía actividad laboral ni arraigo familiar digno de mención. El día del juicio lo único que aporta es un expediente matrimonial. De forma que, aunque fuera sincero el enlace anunciado, aspecto que la Audiencia consideró dudoso debido a que empezó a tramitarse en junio de 2017, cuando la penada llevaba varios meses en prisión provisional, no lo considera un elemento decisivo para excluir la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, a tenor de lo que se dispone en el art. 89 del C. Penal .

Según el Tribunal de apelación, ninguna infracción del referido precepto tiene lugar en el presente caso, pues nos encontrarnos ante una persona extranjera, en situación ilegal, condenada a una pena superior a un año de prisión, y la sentencia no sustituye íntegramente la pena impuesta por la expulsión, sino que la modula acordando un cumplimiento parcial, en concreto el legalmente previsto en el citado precepto: 'En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'. Sin que las alegaciones de la recurrente, por las propias razones puestas de relieve por el Tribunal de instancia, impliquen arraigo en España, ni actividad laboral lícita alguna.

El argumento del Tribunal de apelación no puede tildarse de contrario a la norma aplicada ni tampoco a las pautas que marca la jurisprudencia. Y ello porque, como se dice en las dos sentencias dictadas en la presente causa, el grado de arraigo de la acusada en nuestro país no presenta la intensidad necesaria para estimar desproporcionada la medida de expulsión adoptada por el órgano sentenciador.

En primer lugar, porque la recurrente ni tiene familia en España ni tampoco la relación sentimental y conyugal que, al parecer, le vincula con Bartolomé , presenta unas connotaciones que justifiquen la inaplicación de la expulsión, a tenor de las suspicacias que alberga la Audiencia Provincial sobre una relación marital que sugiere unas connotaciones muy singulares, reservas que también comparte el Tribunal Superior de Justicia.

Por lo demás, la impugnante es natural de un país vecino, Marruecos, que no presenta circunstancias singulares anómalas que generen alguna clase de alarmas o situaciones embarazosas para un nacional que se reintegre a su territorio de origen.

Por último, es importante también recordar que ni la recurrente tiene descendencia en España, ni una familia en la que se encuentre integrada, ni siquiera un trabajo de alguna índole, a pesar de que manifiesta que vive aquí desde hace ocho años. La realidad nos dice además, según los hechos probados, que vive del tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Compulsando todos los datos referidos, es claro que no puede estimarse tampoco este segundo motivo de impugnación.

Se rechaza, pues, el recurso con imposición a la recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casacióninterpuesto por la representación de Marina contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de junio de 2018 , que confirmó en apelación la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de 30 de octubre de 2017 , dictada en la causa seguida por delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

2º)Se imponen a la recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina