Sentencia Penal Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 47/2017 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 133 / 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
Juzgado Mixto nº 2 de Vera
Diligencias Previas nº 761/2012
Procedimiento Abreviado nº 5/2014
Rollo de Sala nº 47/2017
En la ciudad de Almería, a 10 de junio de dos mil veinte.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Vera por delito de
estafa.
Es acusado:
Alexander , provisto de DNI NUM000 , vecino de Vera (Almería), nacido en Garenne (Francia) el día NUM001
de 1977, hijo de Aquilino y Marí Trini , insolvente, representado por la Procuradora Dª Adela Vega Alarcón y
defendido por la Letrada Dª Ana Pérez Pérez.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Baltasar , personado en la causa como Acusación Particular,
representado por la Procuradora Dª María Luisa Baena Extremera y defendido por el Letrado D. José López
Soler.
Es ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 08 de junio de 2020 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248, 249 y 250.1 parrafo1 del Código Penal.

Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( Artículo 28 del Código Penal). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Alexander , la pena de 3 años de Prisión y 9 meses de multa a razón de 12 euros/día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Angustia en 12.310 euros y a Baltasar en 400 euros, por lo defraudado mas los intereses legales de demora.



CUARTO.- La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249, 249, 250.1, y 251.bis del Código Penal.

Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( Artículo 28 del Código Penal). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Alexander , la pena de 4 años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 10 meses a doce euros diarios y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a la pareja de hecho querellante en la cantidad de 12.710 euros, más los intereses legales que procedan.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: En diciembre de 2.011, el acusado Alexander , mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, contacto en Garrucha (Almería) con Baltasar y Angustia , que eran pareja de hecho, quienes al haber perdido su vivienda por el terremoto sucedido en Lorca (Murcia) en mayo de 2.011, estaban buscando una vivienda en Garrucha.

En esa situación, el acusado que carecía de poder de disposición sobre vivienda alguna, les ofreció la compra de una vivienda manifestándoles que procedía de un embargo, consiguiendo de esta manera que Angustia le realizara cuatro ingresos bancarios en una cuenta de la entidad Cajamar de la que es titular la mercantil Zarb Moreno S.L., y que gestionaba el acusado si bien el administrador único era un tercero , por importes de 2.100 euros el 29-12-2011; 6.000 euros y 4.000 euros el 4-01-12 y 210 euros el 12-01-2012, mas otros 400 euros que en mano le entregó al acusado Baltasar , todo para adquirir una vivienda que iba a ser la morada de ambos.

1º Ingreso de 29/12/211, de 2.100,00 € realizado en la sucursal nº 0054 de Cajamar en Garrucha constando en el apartado ' detalle de la operación' 'Entrega de Terceros Hoja de Encargo Adjudicación Código Operación SI: NUM002 Judicial'.

2o En el Ingreso de 04/01/2012, por importe de 6.000.00 € efectuado en la Sucursal n° 0201 de Cajamar en Lorca: 'Entrega de Terceros Hoja de Encargo Adjudicación Código Operación si NUM003 Código Operación S.L.: NUM002 Judicial'.

3o. En el Ingreso de 04/01/2012, por la cantidad de 4.000,00 € realizado el mismo día que el anterior en la Sucursal 0125 de Vera: 'Entrega de terceros Angustia Código Operación S.l: NUM004 /' 4o. En el Ingreso de 12/01/2012, por e importe de 210,00 €, efectuado en la Sucursal número 0201 de Lorca- Alporchones: 'Entrega de Terceros Angustia Hoja de Encargo Adjudicación Judicial'.

Ademas Baltasar había entregado en mano a Alexander 400 euros, habiendo percibido un total de 12.710 euros.

Seguidamente el acusado, una vez recibido el dinero e incorporado ilícitamente a su patrimonio, para dar apariencia a la supuesta venta realizada hizo dos operaciones: por un lado firmó una escritura pública el 4-01-2012 con Angustia de reconocimiento de deuda de 12.400 euros, actuando en representación de la mercantil Zarb Moreno S.L. y por otro lado en fecha 17-02-2012 alquiló una vivienda sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM005 planta NUM006 a su legítima propietaria, cuyo uso cedió de inmediato a Angustia y Baltasar , quienes pasaron a ocupar la vivienda durante dos meses aproximadamente en la creencia que era la vivienda que teniendo su origen en un embargo judicial habían adquirido del acusado.

Finalmente Angustia y Baltasar fueron desahuciados de la referida vivienda sin que el acusado les haya devuelto el dinero recibido.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se esgrimió por la defensa la falta de legitimación de Baltasar y si bien en el acto del juicio se dio respuesta negativa solo añadir que nos encontramos ante un delito publico perseguible de oficio, no obstante, ya en en el Rollo de la Sala tal cuestión quedo zanjada pues obra en Autos la personación de Baltasar como heredero de su finada esposa Angustia , primigenia querellante, véase escrito de fecha 23/9/2019, una vez aportada la declaración de herederos de la misma. Con fecha 19 de Febrero de 2020 se dicto diligencia de ordenación por la sra Letrada acordando continuar la Acusación Particular en la persona de Baltasar , llevándose acabo la sustitución procesal en legal forma.



SEGUNDO.-Los hechos probados, según hemos relatado, son constitutivos de un delito de estafa agravado del art 248, 250 1 1º C.P. llegando a tal conclusión el tribunal tras la valoración de la prueba practicada conforme al art 741 LECr.

Como elementos de la estafa, señala la STS. 24-5-2019 - con cita de la STS. de 25-4-2019, se pueden citar los siguientes: ' 1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.' Respecto del engaño, recoge la STS. De 8-7-2016 el siguiente tenor: ' La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade -explica, refiriéndose al art.

248 CP -que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )' La doctrina de la Sala II considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.



TERCERO.-En el caso presente, la concurrencia del elemento típico del engaño es evidente. El acusado, haciéndose pasar por propietario de una inmobiliaria y aprovechando la necesidad de adquirir una casa por parte de Angustia y Baltasar , por haber sido la suya de Lorca destruida por el terremoto ocurrido meses atrás, les ofreció una vivienda manifestándoles que procedía de un embargo judicial, de ahí su menor precio, en concreto 12.710 euros. Consiguió así, y es hecho admitido por el acusado, la entrega de cantidades dinerarias; la pareja efectuó 4 ingresos,mas dinero en metálico, por un total de 12.710 euros. Dichos ingresos se efectuaron a nombre de Zarb Moreno Sociedad Limitada, de la que nunca fue administrador legal el acusado sino un tal sr Gines , según certificación Registro mercantil, y que no tiene actividad en el presente. Para disipar cualquier duda o incertidumbre y una vez recibió el dinero , alquilo un apartamento, véase documento, folio 62, en fecha 17 de febrero de 2012 con la propietaria del inmueble por un año, entregando dicha vivienda en la calle DIRECCION000 nº NUM005 de Garrucha a los perjudicados, como si de la vivienda adquirida se tratara.

Resulta ciertamente sintomático que el reconocimiento de deuda notarial efectuado por el acusado, lo hiciera como administrador legal de la sociedad Zarb Moreno, cuando según certificación del Registro Mercantil, en realidad no lo era. Desde la constitución de la sociedad en 2005 el único administrador de la mercantil ha sido el Sr Gines , vease documentación en el Rollo de Sala. Una nueva mendacidad para dar apariencia de veracidad de la venta utilizando para ello una notaria.

Tanto el testimonio de Angustia , traído al presente vía 730 LECr, folios 43, 44 como el testimonio de Baltasar , en instrucción y en el acto del Juicio, son concluyentes. Ambos creyeron porque asi lo manifestó el acusado, tras la entrega de la llave del apartamento, que era la vivienda adquirida, procedente de una adjudicación judicial. En ningún caso supieron que era una vivienda alquilada provisionalmente, o que tuvieran la posesión interina, mientras adquirían la propia. Fueron desahuciados tras no pagar el acusado a su propietaria, momento en que evidenciaron el engaño.

Declaró el acusado que alquiló la vivienda para ellos para ayudarles mientras obtenían la que habían comprado; la documental no le da la razón, esta a su nombre y por plazo de un año siendo que los perjudicados desconocían tal extremo de ajeneidad; es mas, como reconoció hasta el acusado, dicha vivienda de la calle DIRECCION000 se encontraba ofrecida por una inmobiliaria 'Carmona' de Garrucha. Las excusas del acusado acerca de que la alquilo para ellos no se sostiene; fácil y menos problemático, habida cuenta del desahucio por ocupación ilegal, les hubiera sido alquilar directamente la vivienda aunque efectuara el pago el acusado. No resulta creíble tal explicación al alquiler de la vivienda calle DIRECCION000 , sino es como parte del engaño para hacer creer a los perjudicados que era la vivienda adquirida. El alegato de que se trataban de viviendas distintas la alquilada y la adjudicada, de la que ningún dato da el acusado para su posible identificación, resulta también carente de apoyo fáctico. De tratarse de una adjudicación judicial, fácil le hubiera sido acreditarlo al acusado con la aportación del correspondiente Auto de adjudicación o cuanto menos las gestiones realizadas ante el órgano judicial correspondiente.

En un momento de la declaración el Sr Baltasar refirió de manera elocuente, con gestos, como el acusado cogió unas llaves, las de la vivienda, y se las entrego acompañándoles y diciéndoles donde se encontraba el agua, y otros servicios, de ahí que no dudara de la identidad de la vivienda. ' No les alquilo les dijo que la vivienda era suya' El hecho de acudir a la Notaria, en principio para la adquisición de la vivienda, resultando a posteriori un reconocimiento de deuda, véase folio 45, no hace sino corroborar las maniobras engañosas del acusado, aprovechándose de la falta de cultura de los perjudicados así como su estado de necesidad de obtener una vivienda de manera inmediata, quienes no solicitaron documentación alguna ni registral ni judicial, ni de ningún otro tipo, no pudiendo detectar el engaño.' No les ha devuelto el dinero, les ha ido engañando'. No se sostiene, sino por como mecanismo de defensa a ultranza,la motivación dada por el acusado para la firma del reconocimiento de deuda, ' en garantía del préstamo'. Precisamente los perjudicados, que se encontraban en situación de necesidad extrema al haber perdido su vivienda en un terremoto, dedicados a prestamistas. Tal afirmación resulta absolutamente falta de credibilidad y coherencia.

En cuanto al concepto en el que se entregaron las cantidades, el acusado afirma que lo fueron como hoja de encargo para la gestión, pero no encontramos contrato alguno que corrobore tal extremo sin que podamos creer que toda la documentación de la empresa, cuyo administrador único era el acusado y a quien se hizo entrega de las cantidades, se perdió por la riada.

Ninguna relevancia tiene el hecho de que el cuarto ingreso se realizara en idéntica fecha al reconocimiento de deuda, por el contrario, justifica aun mas la falta de consciencia del engaño al que estaban siendo sometidos los perjudicados.

Por ultimo añadir que después de 8 años el acusado no ha devuelto las cantidades, con la excusa ilógica e increíble de que no había sido requerido en forma y porque se habían enemistado. El desplazamiento patrimonial utilizando para ello engaño suficiente en la pareja esta acreditado y el correlativo enriquecimiento del acusado.

Dicha conducta del acusado se realizó voluntariamente y a sabiendas de su ilicitud, por lo que concurre el elemento doloso del tipo penal por el que ha de ser condenado como autor material al amparo del art 28 C.P.

El engaño perpetrado es aun mas reprochable cuando concurre el subtipo agravado del art. 250. 1.1º, al referirse la vivienda, a la que constituye el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250. 1.1º.

Es el caso presente para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250, 1. 1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1CE).



CUARTO.- En aras a individualizar la pena,conforme al art 66 C.P., y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, habida cuenta de la horquilla de la pena a imponer según el art 250.1 1º C.P., de 1-6 años de prisión y de 6-12 meses, la Sala considera adecuada la pena de 3 años y 3 meses de prisión y una pena de multa de 9 meses a razón de 12 euros/día, habida cuenta de la cantidad elevada objeto de apropiación así como el estado de necesidad en que quedaron a los perjudicados.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente art 109 y 116 C.P.

y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales causadas art 123 C.P. Deberá indemnizar el acusado al perjudicado en la cantidad defraudada , imponiéndosele las costas procesales causada incluso las de la Acusación Particular.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor de un delito de estafa agravada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES de Prisión y NUEVE meses de multa a razón de 12 euros/día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y pago de costas incluidas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Baltasar en 12.710 euros por lo defraudado mas los intereses legales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.