Sentencia Penal Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 14/2020 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 10ª
BARCELONA
Rollo apelación núm. 14/2020
Procedimiento Abreviado núm. 351/2017
Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 21 de febrero de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 14/2020 formado para sustanciar el recurso interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de los de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 351/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de impago de pensiones,
siendo parte apelante la acusación particular ejercida por Dª Fermina , representada por la Procuradora
Sra. Patricia Yuste Martínez, con la adhesión del Ministerio Fiscal y parte apelada el acusado D. Fabio ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Eugeni Teixidor Gou, actuando como Magistrada Ponente
Dª. Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona y con fecha 30 de septiembre de 2019 se dictó Sentencia en cuyo FALLO se dice: 'Que ABSUELVO libremente a Fabio del delito de abandono de familia por el que había sido acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia y se acordara su nulidad con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 13 para que dicte nueva sentencia con arreglo a Derecho o en su caso, con extensión de la nulidad hasta el acto de juicio oral ordenando nuevo enjuiciamiento de la causa por órgano diferente; o si se estima el segundo motivo de impugnación, se condene al acusado como autor del delito objeto de acusación a las penas, responsabilidad civil y costas de la primera instancia, conforme a su escrito de conclusiones definitivas.



TERCERO.- Conferido traslado al resto de partes para que formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes y evacuado dicho trámite con adhesión al recurso por el Ministerio Fiscal y oposición por parte de la defensa del acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, habiéndose interesado la celebración de vista pública, la misma se llevó a cabo el día 13 de febrero de 2020, en la que cada parte ratificó sus respectivos escritos, formulando las alegaciones que tuvieron por convenientes, y tras ser oído el acusado, quedaron los autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- La acusación pública recurre en apelación la sentencia absolutoria bajo el argumento, en primer lugar, de error en la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, que habría declarado probados extremos con insuficiencia y falta de racionalidad en su motivación fáctica y apartándose manifiestamente de máximas de experiencia, lo que justifica la anulación de la sentencia, centrando el motivo de impugnación en los párrafos tercero, cuarto y quinto del apartado de hechos probados de la resolución recurrida. Y ello por considerar que no existe prueba suficiente que acredite que los impagos parciales de la pensión de alimentos llevados a cabo por el acusado traían causa en la compensación que este efectuó descontando las cantidades que mensualmente él destinaba a la compra de ropa del menor, dado que los recibos aportados carecen de virtualidad para acreditar tal extremo. E incluso aunque se entendieran acreditados dichos pagos, la compensación se llevó a cabo de forma unilateral, sin ser aceptada por la denunciante ni por el Juzgado de Primera Instancia que fijó la pensión alimenticia en 250 euros mensuales, no habiéndose instado modificación de medidas en tal sentido; y en tercer lugar, la consignación efectuada por el penado no elimina el ánimo de incumplir la resolución judicial pues se realizó como pago de la fianza requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento.

En segundo lugar, de forma subsidiaria se plantea como motivo de impugnación, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 227.1 del CP, al considerar que extrayendo del relato de hechos probados el último párrafo, que constituye un juicio de valor y que no debe incluirse en dicho apartado de la sentencia, se evidencia el error iuris del Magistrado de instancia al absolver al acusado, puesto que del resto del relato de hechos probados se extraen los requisitos típicos del delito por el que venía siendo acusado.

Razones por las que solicita la anulación de la sentencia, o en su defecto, la revocación de la misma con condena del acusado en los términos de su escrito de conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión a la apelación por las mismas razones que la acusación particular. Peticiones a las que se opone la defensa del Sr. Fabio , interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Para resolver la cuestión objeto de debate, la STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la revocación de pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación), declara que esta posibilidad se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

'Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.' Sigue diciendo la sentencia que la revisión por vía del artículo 849.1 LECrim 'se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.' El ámbito del recurso queda, pues, limitado a las discrepancias sobre la interpretación y consiguiente aplicación del tipo penal sobre los hechos declarados probados, que se mantienen inalterados.

La segunda posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación ) surge 'cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril ).' La sentencia seguidamente diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, 'en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos.'[...] 'Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

Finalmente, por lo que ahora interesa, la mencionada resolución destaca lo siguiente: -. 'La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).' -. 'Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.' -. 'En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.' -. 'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda.' Los diversos pronunciamientos jurisprudenciales definitorios de los límites que ciñen los recursos contra sentencias absolutorias han alcanzado forma de norma en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la Ley 41/2015, de cinco de octubre. El actual art. 792.2 de la LECrim establece: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2...No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.' Y, en relación con lo anterior, el art. 790.2, párrafo tercero, dispone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Pero, como se ha señalado, 'solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' ( STS nº 407/2017, de seis de junio ).



CUARTO.- Partiendo de las premisas expuestas, el recurso no puede prosperar, puesto que podrá o no compartirse el pronunciamiento absolutorio efectuado por el Magistrado de instancia, pero en modo alguno cabe sostener que su valoración resulta errónea, insuficiente o alejada de toda lógica. De este modo, la sentencia de instancia, parte de la valoración tanto de la prueba documental aportada a las actuaciones, como de la prueba personal practicada en el plenario -la declaración de la denunciante y del denunciado-, lo que comporta, 'ab initio', en esta alzada la imposibilidad de valorar, en perjuicio del acusado, los medios probatorios de naturaleza personal practicados ante el juez 'a quo'.

En esta segunda instancia no se ha practicado más prueba que la que ya lo había sido en la primera instancia, sin que pueda volverse a practicar la ya realizada, por lo que limitando la valoración del Tribunal ad quem a la practicada ex-ante debe confirmarse la sentencia dictada en primera instancia en relación al pronunciamiento absolutorio.

Y ello porque la recurrente se limita a efectuar una valoración, claramente partidista, desde el punto de vista de la acusación, del resultado probatorio practicado en el plenario, sin que en ningún momento se aluda a déficit motivacional alguno. En este sentido, por parte del juzgador de instancia se funda el pronunciamiento absolutorio en la falta de prueba del elemento subjetivo del injusto, atendido que si bien es cierto consta acreditado que el acusado disponía de capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, y pese a ello solo realizó pagos parciales, ello vino motivado por la compensación que el mismo realizaba de las cantidades que debía abonar en concepto de pensión alimenticia, con aquellas cantidades que el mismo abonaba por la adquisición de ropa para el hijo menor.

Ciertamente dicha compensación no venía recogida en la sentencia del juzgado de Primera Instancia que determinó la obligación de abonar la pensión alimenticia, pero resulta acreditado a través de la documentación obrante en autos que existía un claro conflicto entre las partes acerca de los cuidados que se dispensaban a los menores, habiéndose remitido por la madre y correo electrónico al padre, ahora acusado, en el que le informaba que a partir de ese momento los hijos marcharían con él sin bolsa de ropa, lo que claramente tuvo que motivar que el padre tuviera que realizar un gasto económico para hacer frente a las necesidades del menor en los momentos en los que se encontraba él, y ello pese a que la pensión alimenticia ya incluye los gastos de ropa que precise el menor durante su desarrollo. Es cierto que el acusado debió haber solicitado la modificación de medidas que hubiera amparado dicha rebaja de la pensión alimenticia, pero el solo hecho de que no se hiciera no justifica sin más la presencia del elemento subjetivo del injusto. Y aunque se discute por la recurrente el hecho de que las compensaciones que el mismo realizó vengan acreditadas a través de los tickets de compra que fueron aportados a las actuaciones por el acusado, lo cierto es que de los correos electrónicos que obran en las actuaciones remitidos entre las partes, lo cierto es que la madre tenía perfecto conocimiento de los gastos que se realizaban para el menor, y en ningún momento mostró oposición alguna, y sin que se haya acreditado que el menor no disponía de ropa durante las estancias con el padre, dado que ella le negó al padre la ropa del menor durante las mismas. Por ello es evidente que tales gastos, documentalmente acreditados, se realizaron en beneficio del menor.

Resultando igualmente acreditado que el mismo consignó las cantidades adeudadas una vez tuvo conocimiento de que la compensación no resultaba procedente, lo que, unido a lo anterior, excluye la apreciación del elemento subjetivo del injusto, pues no resulta acreditado que tales pagos parciales, nunca impagos totales, vinieran motivados por un deseo de incumplir la resolución judicial a través del impago de la pensión alimenticia.

Por tanto, no puede afirmarse que el fundamento de la absolución sea manifiestamente ilógico, o abiertamente opuesto a las reglas de experiencia, ni que se haya llegado a él omitiendo algún elemento de prueba relevante, porque resulta acreditado que el mismo realizaba pagos parciales una vez descontadas las cantidades que abonaba en la compra de la ropa u otros útiles que precisaba para el cuidado de la madre. Resultando evidente que ello disminuía las necesidades de gastos de la madre para el menor.

Por lo expuesto, el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.



QUINTO.- En lo que respecta al motivo de impugnación subsidiario, por infracción de ley, una vez desestimada la nulidad por error en la valoración probatoria, y debiendo por ello respetar el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, al no poder ser estos modificados sobre sobre la base de pruebas personales que no han sido practicadas ante esta Sala, el motivo de impugnación no puede sino ser desestimado. Y ello porque pese a afirmarse por el recurrente que no puede ser tenido en consideración el último párrafo del relato de hechos probados toda vez que contiene valoraciones jurídicas propias de los razonamientos jurídicos de la sentencia, lo cierto es que dicho párrafo excluye la apreciación del elemento subjetivo del injusto, preciso para que los hechos declarados probados tuvieran encaje en el tipo penal objeto de acusación, de manera, que no resultando este acreditado, todo ello debe conllevar la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercidada por D. Fermina , contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.