Sentencia Penal Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 61/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
D. LUIS DE DIEGO ALEGRE
APELACIÓN ROLLO Nº 61/2020
Procedimiento Abreviado Nº 429/2019 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 913/2013 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CHICLANA DE LA
FRONTERA).
S E N T E N C I A Nº 133/2020
En la ciudad de Cádiz a 16 de julio de 2020
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Petra representada por la procuradora señora
Antonia María Domínguez Márquez y asistida por la letrada señora María del Carmen López Gómez y siendo
parte recurrida el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20 de enero de 2020 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Condeno a Dª. Petra como autora de un delito de falsedad en documento mercantil y de una falta de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, y se imponen las siguientes penas, por el delito, seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de tres euros, es decir, quinientos cuarenta euros (540,00 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión sustitutoria o pena de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas no satisfechas y por la falta de estafa una pena de multa de un mes a razón de tres euros diarios, es decir, noventa euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión sustitutoria o pena de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se imponen las costas a la condenada.

No se realiza pronunciamiento condenatorio sobre responsabilidad civil.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia pero se modifica el último párrafo.

Los hechos probados quedan así: Petra , con DNI n.º NUM000 , nacida el día NUM001 /1984, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día diez de febrero de dos mil trece en Chiclana de la Frontera (Cádiz) firmó como arrendataria un contrato de arrendamiento de vivienda con Encarnacion , mayor de edad, como arrendadora de la vivienda sita en la CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 , de Chiclana de la Frontera. En el contrato se estableció una duración de once meses, una renta mensual de doscientos setenta euros (270,00 euros), más los gastos de servicios y suministros (agua, saneamiento, luz, gas, etc..). Se pactó en el contrato que los efectos se producían desde la firma del mismo, es decir, el día diez de febrero de dos mil trece.

Petra , con conocimiento de su falsedad y con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, presentó a Encarnacion las facturas de la sociedad municipal de Aguas, 'Chiclana Natural' nº. NUM004 y NUM005 , por importesde24,06 euros y 25,74 euros correspondientes a los consumos de la vivienda alquilada de los meses de diciembre de dos mil doce y enero de dos mil trece y de la entidad Endesa correspondiente a la electricidad- luz del mes de enero de dos mil trece, número de factura NUM006 por un importe de 21,24 euros. En cada una de las tres facturas entregadas por Dª. Petra a Encarnacion , la primera simuló la firma de un empleado de la entidad Banca March así como stampó un sello no utilizado en esa fecha por la referida entidad, con el fin de engañar a Encarnacion y hacerla creer que había abonado el importe de esas facturas y por ello Petra le reclamó que le descontara el importe de 70,54 euros del importe de la primera mensualidad del alquiler.

Encarnacion descontó el importe 70,54 euros a Petra , sin que reclama esta cantidad.

El procedimiento penal ha estado paralizado desde el día 28/11/2013 al día 23/06/2015, desde el 25 de octubre de 2015 al 26 de octubre de 2016 y desde el día 16/01/2017 hasta el día 05/12/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En tres motivos distintos basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia, y por la que fue condenada como autora de un delito de falsedad en documento mercantil y una falta de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión y accesoria y multa de seis meses, con una cuota diaria de tres euros, y multa de un mes a razón de tres euros diarios en el caso de la falta y siempre con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de las penas de multa.

El primero de dichos motivos consiste en infracción de ley al no haberse apreciado la prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad criminal.

Vaya por delante que al tratarse de concurso de infracciones, el plazo de prescripción que debe ser considerado es el de la infracción más grave, algo que siempre ha sido objeto de una sólida jurisprudencia y que actualmente se recoge en el artículo 131.4 del código penal. Será el plazo de los cinco años el que ha de considerarse para el conjunto criminal tanto conforme la legislación vigente en el momento de los hechos como en la actual.

Dicho lo cual, se observa la inconsistencia del motivo. En efecto al folio 21 de los autos consta el auto de incoación de diligencias previas que es 2 de julio de 2013, declaración de la investigada también el 2 de julio de 2013, declaración de testigo el 28 de noviembre de 2013, testigo que declaró en el juicio oral, declaración de la denunciante y perjudicada con ofrecimiento de acciones el 29 de octubre de 2015 (folio 41 de los autos), auto de transformación en procedimiento abreviado de 26 de octubre de 2016 (folio 56 y siguientes de los autos), tras la notificación personal del auto a la investigada, interposición de recurso de reforma y subsidiaria apelación por el ministerio Fiscal en diciembre de 2016 (folio 62 y siguientes), estimación del recurso por auto de 5 de diciembre de 2018 previo traslado para impugnación en enero del 2017, formulación del escrito de acusación en febrero de 2019, dictado del auto de apertura de juicio oral el 14 de marzo de 2019, notificación personal del auto de apertura de juicio oral en abril de 2019, nombramiento de Procurador de oficio en abril de 2019, escrito de defensa en mayo de 2019, remisión de la causa al órgano enjuiciador en septiembre de 2019, admisión de pruebas por auto de diciembre de 2019 y señalamiento y celebración del juicio el 14 de enero de 2020.

Todas cuantas actuaciones se han indicado son sustanciales para la prosecución del procedimiento e interruptivas de la prescripción con lo que el motivo, obviamente, se desestima.



SEGUNDO.- Se solicita como segundo motivo de impugnación la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como simple en la instancia, con el carácter de muy cualificada.

La STS 457/2010 de 25 de Mayo, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas , resume la doctrina de la Sala del TS , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', señalando los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En cuanto a las dilaciones indebidas como muy cualificadas, dicha sentencia indica que ' requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Pues bien, dicho lo anterior es palmario que el recurso de debe ser estimado y es que el juez a quo, si bien es cierto que realiza un detallado examen de todas las actuaciones procesales practicadas en el f.j.2º de la sentencia, a la hora de trasponer a los hechos probados los periodos de inactividad y abandono del procedimiento ocurridos omitió mencionar uno de los periodos de paralización, el cual transcurrió entre el ofrecimiento de acciones a la perjudicada el 29 de octubre de 2015 (folio 41 y ss de los autos) y el auto de transformación de procedimiento abreviado de 26 de octubre de 2016, toda vez que entre y otro otro acto procesal no se ha producido ninguna actuación procesal de carácter relevante, como no lo puede ser, lógicamente, la diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2015 que se limita a dar cuenta a su señoría para resolver tras la práctica de las diligencias acordadas, ni tampoco el informe del ministerio Fiscal de 19 de mayo de 2016 que se limita a solicitar la aplicación del artículo 779.1.4 de la LECRM, y que el juez de instrucción debe acordar de oficio una vez que se hayan practicado todas las diligencias de investigación que haya considerado necesarias e indispensables sin necesidad de recabar informe del ministerio Fiscal y, mucho menos puede atribuirse relevancia para interrumpir la prescripción a la diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2016 que da cuenta al juez de la antedicha petición del ministerio Fiscal.

En consecuencia las actuaciones han estado paralizadas los periodos que se indican en los hechos probados pero también el año transcurrido entre octubre de 2015 y octubre de 2016, de forma que el periodo total de paralización ha resultado ser superior a cuatro años y seis meses, lo cual justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, más aún considerando que se trata de una causa de sencilla instrucción y con una sola persona investigada .

Debemos recordar que conforme el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 813/2019 de 18 Jul.

nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.



TERCERO.- El tercer y último motivo es el relativo a una supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, el cual no puede prosperar toda vez que el juez a quo ha realizado una exhaustiva y certera valoración del acerbo probatorio para concluir en la comisión del delito, acerbo probatorio que se basó, no solamente en la testifical de la denunciante sino también en las documentales aportadas y la testigo Tania , que indicó que el sello de la entidad banca March que aparece en los documentos obrantes en las actuaciones, entidad en la que ella trabajaba en la fecha de los hechos, no era el sello utilizado por dicha entidad y que la firma que aparece en las facturas no es la de ninguno de los empleados de la misma en la fecha de los hechos, amén de que dicha entidad no era colaboradora de la entidad Endesa por lo que no podía abonarse la factura emitida por esta última en la sucursal de la referida Banca March, testigo que aportó los sellos empleados por la entidad para la que trabajaba y que no coincidían con los estampados en las tres facturas aportadas por la denunciante.

En cualquier caso al juez de instancia corresponde la valoración de la credibilidad subjetiva de los testimonios de primera instancia al gozar de la inmediación judicial de la que está privado este órgano de apelación ( SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas), resultando por tanto irrelevantes las argumentaciones expuestas en el recurso en relación a una supuesta incredulidad subjetiva de la denunciante por causa de los conflictos habidos entre denunciante y denunciada a propósito, precisamente, del contrato de arrendamiento que se sitúa en la raíz de los hechos declarados probados, denunciante que además renunció a la indemnización que le correspondía.

Como indica la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012, cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000.



CUARTO .- .- Procede la rebaja de la pena en un grado de conformidad con el artículo 66.1 2º del código penal y se impone para el delito de falsedad en documento mercantil la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena conforme el artículo 56.1 2º del código penal y multa de cuatro meses a razón de tres euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del código penal .

En el caso de la pena correspondiente al delito leve de estafa (antigua falta), no resulta de aplicación el artículo 66.1 2º del código penal en aplicación del derogado artículo 638 del código penal en su versión anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015, actual art. 66.2 Cp.

Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Petra y en su representación la procuradora señora Antonia María Domínguez Márquez contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en fecha de 20 de enero de 2020 , DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de apreciar como muy cualificada la atenuente de dilaciones indebidas y establacer por el delito de falsificación en documento mercantil las penas de prisión de cuatro meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con cuotas diarias de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria por impago conforme el art 53 del Cp y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'