Sentencia Penal Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1393/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0100158
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1393/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 383/2017
Apelante: D./Dña. David
Procurador D./Dña. MATILDE SANZ ESTRADA
Letrado D./Dña. ALVARO AGUARON RUIZ
Apelado: D./Dña. Santiaga y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA
Letrado D./Dña. MARIA ENCARNACION ARRANZ SANJUAN
SENTENCIA Nº 133/2020
ILMOS. SRES.
D.ª ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN (Ponente)
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veinte .
En nombre del Rey
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación nº 1393/2017 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por D. David , representado por la
Procuradora D.ª Matilde Sanz Estrada y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Aguaron Ruiz, contra la sentencia
Nº 179/2019 de 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el Procedimiento Abreviado

nº 383/2017; siendo apelados el Ministerio Fiscal y la acusada, D.ª Santiaga , representada por el Procurador
D. Juan José López Somovilla, y defendida por la letrada D.ª Encarnación Arranz SanJuan; siendo Ponente la
Sra. Molina Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: Santiaga , aproximadamente el día 25 de febrero 2014, salió de España, donde había fijado su residencia, con destino a DIRECCION000 , Colombia en compañía de sus hijos menores de edad Isidro e Florentino , nacidos del matrimonio contraído con David , sin consentimiento de este y sin que existiese resolución alguna que atribuyese a cualquiera de ellos la guarda y custodia de los hijos.

Con fecha 2 de octubre de 2014, el Juzgado Promiscuo de Familia de DIRECCION000 denegó la restitución internacional de los menores promovida por David .

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: Absuelvo a Santiaga del delito de sustracción de menores por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular ejercida por D. David , siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y la defensa de la acusada; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y fallo.



CUARTO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia, se funda en la infracción del art. 225 bis del CP, de sustracción de menores, al considerar que para su aplicación se exige la existencia de una decisión judicial que sea conscientemente infringida por el sujeto activo del delito, sin tener en cuenta la evolución jurisprudencial referida a este tipo penal, haciendo referencia a la SAN 15.03.2016, que parcialmente trascribe, según la cual el delito se puede cometer también cuando uno de los progenitores custodios simplemente traslada al menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del otro progenitor con quién convive habitualmente. Solicita por todo ello que se revoque la sentencia absolutoria y se condene a la acusada, y subsidiariamente se declare la nulidad del juicio.

Recurso al que se opone el Ministerio Fiscal, señalando que la jurisprudencia ha sido correctamente interpretada en la sentencia de instancia, valorando que el supuesto enjuiciado no reúne los elementos exigidos, siendo ambos progenitores de origen colombiano, y la madre pro motivos de subsistencia, se traslada a su país con sus dos hijos, sin que existiera resolución alguna en relación a la custodia de ls menores, por lo que ambos mantenían la custodia de los menores, situación en la que la jurisprudencia excluye la existencia del ilícito penal.

Y también la defensa de la acusada impugna el recurso, argumentando que el tenor del tipo penal del art. 225 bis, determina que debe entenderse por secuestro (1) el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente, o (2) la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa'. Y en el supuesto enjuiciado, el recurrente había abandonado el domicilio conyugal y no convivía con los menores, y además el traslado obedecía a causas justas, y así lo declaró el tribunal colombiano.



SEGUNDO. - El recurso es improsperable.

La Juez a quo, valora la prueba practicada, la declaración de la acusada que reconoce que tomó la decisión de regresar a Colombia porque en España no tenía trabajo, y el padre no se hacía cargo de los menores, no cogiéndole el teléfono, dejándole una nota para que se la hicieran llegar, y la testifical del denunciante, que reconoció que se enteró del viaje por la nota que ésta le dejó y que las relaciones de ambos no eran buenas, sin que existiera en ese momento (ni ahora) resolución judicial sobre la guarda y custodia de los hijos, habiendo solicitado la restitución en el Juzgado de Familia de Colombia, que le fue denegada, resolución judicial que obra a los f. 186 a 205. Por todo ello concluye que, aunque la actuación de la acusada no fue legal conforme al Convenio sobre aspectos civiles del Secuestro internacional de niños, suscrito en la Haya el 25.10.1980, sin embargo, no concurren los elementos que integran el ilícito penal, porque el art. 225 bis y la jurisprudencia que lo interpreta, exige la existencia de una decisión judicial o administrativa que sea conscientemente infringida por el sujeto activo del delito.

En todo caso, es cierto que la Sentencia no hace distinción entre los dos supuestos contemplados en el tipo penal del art. 225 bis, como tampoco lo hizo la acusación que en su acusación no indicó porque apartado de esa norma pedía la condena de la acusada.

Como declaró la STC 196/2013 de 2 de diciembre, "'en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, art. 225 bis del Código penal'. Dicho precepto establece que '1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente... 2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa'. El artículo transcrito tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor. " Ahora bien, el Tribunal Constitucional declaró que para que la 'sustracción del menor' sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, sino que es necesario que se realice la conducta típica, que según el art. 225bis.2.1º del CP, consiste en trasladar al menor de su lugar de residencia 'sin el consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente', y precisamente en el supuesto enjuiciado los menores convivían habitualmente con la madre acusada, en tanto que el padre, por los problemas de convivencia surgidos entre los cónyuges, había abandonado el hogar familiar, aunque ese abandono fuera reciente, y no hubiera trascurrido mucho tiempo (unos tres meses según reconoce el recurrente), tal y como se alega en el recurso, pero lo cierto es que los menores quedaron con la madre y él recurrente abandonó el domicilio familiar, lo que está reconocido por éste, así como que se encontraba separado de hecho y en espera de iniciar los trámites de separación bien de mutuo acuerdo o contenciosa. Y en relación al art. 225bis.2.2º, es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención del menor suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del 'deber' a que se refiere el tipo penal.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia, el Código penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, la única fuente de culpabilidad anudada al art. 225 bis CP es el dolo; de ahí que solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos. Y en el hecho enjuiciado la acusada ha explicado que se encontraba sin trabajo y tuvo que regresar a su país por el riesgo que ello suponía para el mantenimiento de ella y de sus hijos, quienes convivían con ella (lo que quedó corroborado con el documento presentado ante la Comisaría de Extranjería y Fronteras, f. 293), y sin que a esa fecha hubiera resolución alguna que estableciera la guardia y custodia a favor del progenitor denunciante, que fuera incumplida voluntariamente por la acusada.

Finalmente, esta Audiencia Provincial, en la reciente sentencia 824/2019 de 12 de noviembre, de la Sección Segunda, al respecto de la cuestión suscitada en el recurso, señaló: "(...) Aun cuando conocemos el criterio reflejado en la resolución que el apelante invoca: Sentencia 10/2016 de 15 Mar. 2016, Rec. 2/2016 , dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, hay que recalcar que resoluciones posteriores la contradicen, y en concreto, de esta misma Audiencia Provincial... Sentencia 131/2017 de 27 Feb. 2017, Rec.

233/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, según la cual: '... Sostiene la sentencia que el acusado no puede ser sujeto activo de dicho delito ya que solo puede serlo el progenitor no custodio. Y ello sustentado en la abundante jurisprudencia menor que cita la sentencia ( SSAAPP de Santander, Sección 3ª, de 22/3/12 ; de Valencia, Sección 2ª, de 24/11/2005 ; de Madrid, Sección 23ª, de 8/6/2007 , Sección 2ª, de 9/5/2007 , Sección 1ª, de 29/5/2008 ... y Sección 16ª de 22/4/2008; AP Vizcaya, Sección 6ª, de 2/6/2011; Sevilla, Sección 1 ª, de 20/1/2005 y Sección 3ª, de 28/5/2004 ). Sustentado asimismo en el elemento interpretativo que extrae de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, que introdujo el artículo 225 bis en el código Penal, que proporciona una interpretación auténtica y teleológica del precepto... Las mismas palabras transcritas del legislador ponen de manifiesto que se parte de una situación de convivencia estable del menor con uno de los progenitores, que ejerce una custodia de hecho quebrantada de forma ilegítima frente a la voluntad de éste. Concluyendo que se produciría el hecho típico, por tanto, cuando la sustracción se produce sin el consentimiento del que tiene la custodia y del que conviva con el menor habitualmente. Interpretación que se refuerza si se complementa el artículo 225 bis del Código Penal con las disposiciones del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuyo artículo 3 considera ilícitos el traslado o la retención de un menor cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente anterior al traslado o retención, siempre que este derecho se ejerciera de forma efectiva.' Concluyendo que tal interpretación resulta de todo punto lógica, pues solamente han de ser punibles las conductas que lesionen el bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter fragmentario del Derecho Penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia. Lo que impone pues como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes ( STS de 4 de abril de 1990, que cita, a su vez, las de 7. 3 y 30.5.88 y 10.6.89); principio de intervención mínima conforme al cual solo debe recurrirse al Derecho penal en los casos en los que el mismo sea absolutamente necesario para la protección de los bienes jurídicos frente a los ataques más intensos de los que pueden ser objeto, lo que comporta, además, que las normas penales se encuadren dentro del ordenamiento jurídico, conforme a un sistema debidamente coordinado en el que las sanciones penales representen el último e inevitable recurso a que acude el Estado. Con base en todo lo cual ha procedido a la absolución del acusado, al entender que la conducta del mismo no tiene encaje en el tipo que se le imputa...'" Todo lo cual ha de conllevar la desestimación del recurso, pues resulta atípica la conducta que se describe en el factum, y correcta la interpretación que se realiza por la Juez a quo del tipo penal del art. 225 bis del CP.



TERCERO.- Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por D. David , contra la sentencia nº 179/2019 de 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 383/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiendo que contra la misma NO CABE RECURSO DE CASACIÓN y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución al ser FIRME esta Sentencia.

Así definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA JOSEFINA MOLINA MARÍN estando celebrando audiencia pública. Doy fe.