Sentencia Penal Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 129/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 30ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 129/20

Origen: Procedimiento Abreviado número 1616/19

Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid

SENTENCIA Nº 133/20

MAGISTRADOS

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Delia Rodrigo Díaz

En Madrid, a 11 de marzo de 2020.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 129/20 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece como acusado Francisco, con pasaporte peruano nº NUM000, natural de Perú, nacido el NUM001 de 1987, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Íñigo Rodríguez y defendido por el Letrado Don Miguel Torres Torreblanca; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Doña Raquel Muñoz Arnanz.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Con fecha 21 de julio de 2019 se dictó auto por el que se acordó la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza de Francisco.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal, y reputando como autor responsable a Francisco conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.000.000 de euros, más costas. Decomiso de la droga intervenida y de las tarjetas de embarque. Solicitó la sustitución vía 89.5 del Código penal, de la pena de prisión, por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, o acceder a la libertad condicional.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.Señalada la vista oral para el día 10 de marzo de 2020, se celebró con asistencia todas las partes.

Una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. La 5ª, para solicitar la pena de seis años y dos meses de prisión y multa de 830.000 euros. Solicitando la sustitución de la pena de prisión por expulsión en los términos que constan en la calificación provisional, con referencia al artículo 89.2 y 5 del Código penal. Manteniendo el resto.

La defensa se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

El acusado Francisco, nacido el NUM001 de 1987 en Perú, con pasaporte peruano número NUM000, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 14'00 horas del día 20 de julio de 2019 llegó al Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Lima (Perú) en el vuelo de la compañía LAN PERÚ NUM004, portando en el interior de su equipaje, con etiqueta de facturación nº NUM002, ocultos en las perneras de cinco pantalones vaqueros y en el interior de un doble forro realizado en nueve chalecos, un total de 99 envoltorios que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 7.236'76 gramos y una pureza de 85%, que iba a ser destinada a la venta (6.151'24 gramos de cocaína pura total).

La droga incautada habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 829.859'01 €.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud públicade sustancia gravemente perjudicial para la salud, en cantidad de notoria importancia, tipo previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

El artículo 368 del Código penal castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 61 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo que modifica la Convención única de 1961 sobre estupefacientes firmado en Nueva York, 8 de agosto de 1975, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE (de 4 de noviembre de 1981) conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, ' el art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito' ( STS 356/2007 de 30 de enero).

En el supuesto que nos ocupa, el acusado fue detenido cuando transportaba cocaína, habiendo intervenido de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, por consiguiente, ejecutando actos de favorecimiento del ilícito tráfico y habiendo tenido plena disposición de la mercancía transportada, conductas que se integran en la descripción de la conducta típica contenida en el art. 368 del Código Penal y que implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a su destino.

Conforme se expondrá a continuación, concurren en el presente caso todos los elementos del delito analizado.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Francisco en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84, y muchas más).

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en la testifical del funcionario de Guardia Civil (en adelante GC) número NUM003, la documental obrante en autos, la pericial acreditativa de la naturaleza y entidad de la sustancia intervenida (folios 61 y siguientes), el informe de valoración (folio 70 y siguiente) y, en parte, la declaración de Francisco.

Durante el interrogatorio, el acusado ha reconocido los hechos.

Asume haber llegado a España con una maleta que contenía la sustancia intervenida.

Pese a mostrarse arrepentido, se reconoce autor de los hechos.

Añadido al reconocimiento de hechos, contamos con la evidencia de la aprehensión dentro del equipaje que portaba el acusado de una importante cantidad de droga, en concreto cocaína con un peso bruto de 7.840 gr, neto de 7.236'76 gramos, con una pureza del 85 %, lo que supone 6.151'24 gramos de cocaína pura. Así lo refleja el informe pericial (folios 61 y siguientes).

La droga iba dispuesta en el interior de la maleta con la que viajaba el acusado.

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y, por tanto, veraz y creíble, del funcionario de GC con carnet profesional número NUM003, quien así lo expresó en el acto del juicio oral.

Es cierto que, como se ha dicho en ocasiones precedentes, la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse a través del filtro con que se examina la declaración de cualquier testigo. Un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa. Dato objetivo consistente, en el presente caso, en la localización de la sustancia intervenida, concordante con el posterior informe analítico. No existe relación alguna de dicho agente con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de su testimonio no deja lugar a dudas sobre la intención del funcionario policial, que no era sino decir la verdad de lo sucedido.

El agente ha explicado cómo, después de comprobar mediante la máquina de Rayos X la presencia de unos bultos en el interior de una maleta, controlaron la misma a fin de identificar a su portador, que resultó ser el acusado, con quien se trasladaron a dependencias policiales. Lugar donde el acusado, a presencia policial, procedió a la apertura de la maleta, hallando en su interior la sustancia, que resultó ser cocaína, dispuesta en varios paquetes.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de 6.151'24 gramos de cocaína pura. Ha intervenido de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, por consiguiente, ejecutando actos de favorecimiento del ilícito tráfico y habiendo tenido plena disposición de la mercancía transportada, conductas que se integran en la descripción de la conducta típica contenida en el art. 368 del Código Penal y que implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a su destino.

TERCERO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 368, 369.1.5 y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

Procede imponer la pena de seis años y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos treinta mil euros. Pena concordante con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, con aceptación del acusado y de su defensa.

Sobre la sustitución por expulsión, el artículo 89 del Código penal indica ' 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

Y, entre otras prevenciones, añade ' 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

Así como que ' 5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado'.

En el presente caso, procede sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio español y prohibición de entrada en España durante 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, cuando Francisco acceda al tercer grado, haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, o le sea concedida la libertad condicional.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por lo que procede imponer las costas al acusado.

SÉPTIMO.Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el decomiso de la sustancia intervenida en el procedimiento, a la que se dará el destino legal que corresponda.

Asimismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, es procedente acordar el decomiso de las tarjetas de embarque. Así como del resto de efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Francisco como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, delito anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE OCHOCIENTOS TREINTA MIL EUROS (830.000 €).

Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente, las tarjetas de embarque y demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SE SUSTITUYE la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado, haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta, o acceda a la libertad condicional.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.