Sentencia Penal Nº 133/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 73/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA

- UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-20/004783

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2020/0004783

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 73/2021 - D

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AMENAZAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP

- Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 948/2020

Contra / Noren aurka: Íñigo, Fulgencio y Jaime

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez, Magistrados/as, ha dictado el día 9 de Junio de 2022 la siguiente

S E N T E N C I A Nº _133/2022

Visto ante esta Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado 948/2020, Rollo de Sala nº 73/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de lesión a la dignidad por motivos racistas contra D. Fulgencio en concepto de autos, con DNI NUM001, vecino de Vitoria, nacido en Vitoria-Gasteiz el NUM002 de 1966, hijo de Melchor y de Marí Trini, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado Sr. Francisco Javier Martínez de San Vicente Corres y representado por el procurador Sr. Javier Área Anitua; contra D. Íñigo, en concepto de autor, con DNI NUM003 vecino de Vitoria, nacido en Vitoria-Gasteiz el NUM004 de 1969, hijo de Pio y de Adolfina, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado Sr. Francisco Javier Martínez de San Vicente Corres y representado por el procurador Sr. Javier Área Anitua; contra D. Jaime, en concepto de autor, con DNI NUM005, vecino de Vitoria, nacido en Vitoria el NUM006 de 1983, hijo de Ruperto y de Apolonia, en libertad provisional por esta causa, defendido por el Sr. Francisco Javier Martínez de San Vicente Corres y representado por el procurador Sr. Javier Área Anitua; con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO de LESIÓN A LA DIGNIDAD POR MOTIVOS RACISTAS, previsto y penado en el artículo 510.2 del Código Penal.

Del anterior delito son responsables los acusados en concepto de AUTORES. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 10 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

En aplicación del artículo 510.5 del Código Penal procede la inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por tiempo de 5 años, así como el pago de las costas causadas.

No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La defensa mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

TERCERO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrada ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarezy admitiéndose las pruebas propuestas por las acusaciones, señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2022 con la asistencia de los encausados y demás partes procesales.

CUARTO.-Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en el trámite de calificación elevó sus conclusiones a definitivas.

La defensa elevó a definitivas sus calificaciones, pasando al turno de informe. Los autos quedaron vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

PRIMERO.-Sobre las 16:20 horas del 14 de julio de 2020 los acusados, junto con un cuarto varón no identificado, se encontraban en un bar situado enfrente del Banco de Alimentos localizado en la calle Reyes de Navarra nº 21 de Vitoria- Gasteiz.

En el exterior del Banco de Alimentos estaban Jose Augusto, nacional de Mauritania, acompañando a su expareja Leticia, nacional saharaui. Junto a ellos había aproximadamente una docena de personas de origen extranjero respecto de las que no se produjo ningún tipo de incidente.

Jose Augusto estaba introduciendo los alimentos en un vehículo de alta gama (MERCEDES)que había aparcado frente al bar antes citado.Al ver que se estaban produciendo varias cargas de alimentos gratuitos,a pesar de disponer de vehículo propio, personas no identificadas ,que estaban en la terraza del bar, le increparon y le recriminaron que recibiera ayudas públicas y que no trabajara.

Al darse cuenta de esto y tras ser alertado por una empleada del Banco de Alimentos Jose Augusto decidió comenzar a grabar los hechos con la cámara de su teléfono móvil.

A continuación y en distintos momentos Fulgencio y Íñigo cruzaron la calle y se acercaron a Jose Augusto. Mientras Fulgencio trataba de calmar la situación pidiendo tranquilidad, Íñigo se dirigió a Jose Augusto diciéndole en voz baja ' hijo de puta, mala gente, eso lo has conseguido trabajando y doce horas al día,verdad? a lo que Jose Augusto contestó 'yo también trabajo '.Simultáneamente el cuarto varón no identificado cruzando la calle y a la vez que que se aproximaba a Jose Augusto le dijo a gritos 'por qué no grabas el coche, tu metes cuarenta litros de leche y hay gente que no tiene nada de verdad, y tú tienes para gasolina y para el seguro de tu coche o no lo tienes? Y luego vienes aquí a pedir para tus hijos, venga tío no tienes cara, ni nada.'

En ese mismo momento Jaime cruzó también la calle junto al varón no identificado acercándose a escasos centímetros de la cara de Jose Augusto y gritando y en actitud airada le dijo ' yo me gasto mi dinero en lo que quiera porque trabajo' . A continuación el varón no identificado abandona el lugar mientras que Jaime, encarándose nuevamente a Jose Augusto y en respuesta a las increpaciones de Leticia le dijo ' pero yo trabajo, yo trabajo de verdad , me levanto a las cuatro de la mañana para hacer quinientos kilómetros todos los días ,eso es trabajar ,te lo demuestro cuando quieras '

Durante este episodio, la expareja de Jose Augusto Leticia, se dirigió hacia los acusados peguntándoles si trabajaban, si usaban el dinero para emborracharse y les llamó hijos de puta .

SEGUNDO.-No ha quedado acreditado que los acusados profirieran las expresiones' nosotros trabajamos para pagar impuestos y que os paguen la comida gratis a vosotros, tu puta madre', 'me he quedado con tu cara hijo de puta y te voy a matar y voy a quemar el Banco de Alimentos para que gente como vosotros no podías coger comida gratis. Lo vas a pagar muy caro'.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La ponderación de la prueba practicada en las presentes actuaciones, a la luz de los principios que informan el procedimiento penal (presunción de inocencia e in dubio pro-reo) determinan que no se consideren probados los hechos de la acusación.

Ni el testimonio de los acusados ni de los testigos practicados a instancia del Ministerio Fiscal nos permiten tener por acreditados los elementos del delito de odio del art. 510.1 a ) del Cp por el que se ha formulado acusación .

En el acto del juicio se procedió en primer lugar con la práctica de la declaración de los acusados. Los tres negaron los hechos de que se les acusa. Así si bien reconocieron que estaban en el lugar el día de los hechos y que tuvieron una discusión con Jose Augusto , lo atribuyeron al hecho de que éste les estaba grabando con su teléfono móvil. Sin embargo niegan haberle insultado ni vejado. Los tres han declarado que estaban en la terraza del bar que se encuentra frente al Banco de Alimentos, como suelen hacer habitualmente y que a pesar de ello nunca han tenido ningún problema con las personas que allí acuden hasta ese día. Respecto al origen de la discusión Fulgencio y Íñigo arguyen que todo comenzó cuando observaron a Jose Augusto grabarles con el teléfono móvil por lo que se acercaron hacia él con la intención de poner fin al mal ambiente que se estaba creando. Fulgencio señala que su intención fue únicamente tranquilizar el conflicto y Íñigo reconoce que le dijo que trabajaba doce horas .El coacusado Jaime declara que el oyó una discusión desde la terraza del bar y que en un momento dado decidió acercarse a Jose Augusto y le dijo las horas que trabajaba. Los tres manifiestan que no tienen ningún problema con las personas extranjeras, que incluso tienen vínculos familiares ( Fulgencio estuvo casado con una mujer procedente de Cuba y tiene una hija con ella) trabajan con extranjeros ( tal y como ha manifestado Íñigo) e incluso colaboran con asociaciones de ayuda a los refugiados ( como es el caso de Jaime) que refiere que todos los meses colabora con ACNUR.

Si bien los acusados no han probado las alegaciones efectuadas respecto a su buena relación con personas de otras nacionalidades, lo cierto es que nada se ha probado, en cuanto a su posible animadversión hacia el colectivo de personas extranjeras.

Por otro lado, se ha visionado en el acto del juicio la grabación efectuada por Jose Augusto( en adelante Jose Augusto) con su teléfono móvil Los acusados se han reconocido en las imágenes de audio y video que se han reproducido. En esta grabación se puede observar la intervención de un cuarto varón que no pudo ser identificado ni por los acusados ni por los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar. Si bien la actitud y las expresiones de esta persona son las que ocupan el centro de la grabación y es quien adopta una posición más agresiva, también se puede constatar como Íñigo, en tono bajo, quizás para no ser grabado a por Jose Augusto le dice ' hijo de puta, mala gente, eso lo has conseguido trabajando y doce horas al día ,verdad? '.A Fulgencio se le oye en varias ocasiones pedir tranquilidad .Por su parte Jaime adopta una postura más agresiva, acercándose a escasos centímetros de la cara de Jose Augusto, hasta el punto de que tiene que ser separado por otras personas que están en el lugar y a gritos se dirige a Jose Augusto y Leticia diciéndoles que él sí que trabaja, que lo hace doce horas al día , que se levanta a las cuatro de la mañana y que tiene que conducir 500 kilómetros todos los días.

En la referida grabación también se puede escuchar a Leticia, que tal y como ella misma ha reconocido , se expresa en tono airado y profiriendo insultos ante los comentarios proferidos tanto hacia su ex marido como a ella misma.

Contamos también con la declaración de Jose Augusto y Leticia( en adelante Petra).

Petra ha señalado que ese día estaba junto al Banco de Alimentos, que fue con su exmarido , Jose Augusto quien acudió con el coche de su hermano. Ha declarado que oyó como los acusados desde el bar le dijeron a Jose Augusto que no tenía dinero para comprar alimentos

,pero si para pagar el seguro y gasolina del coche y como cruzaron y se fueron acercando a la vez que les decían a gritos que ellos sí trabajaban ,recriminándoles que no trabajaran, que eran unos caraduras y que iban a quemar el Banco de Alimentos. Añade que percibió que estaban enfadados y que dado que su ex marido no hablaba bien español, no se enteraba bien de lo que le decían, lo que motivó que ella respondiera insultándoles. En este sentido, ha señalado que se sintió ofendida porque solo se dirigieron a ellos y no al resto de personas que estaban haciendo la cola en el Banco de Alimentos y que a pesar de que va mucho a ese lugar nunca ha tenido problemas con nadie a excepción de ese día.

Por su parte Jose Augusto ha declarado que ese día le llamó su ex para recoger comida del Banco de Alimentos y que cuando estaba llevando los productos al coche que tenía aparcado en las inmediaciones oyó que los hombres del bar le dijeron muchas palabras y fue una de las chicas que trabaja en el banco de alimentos quien le dijo que estaban hablando de él. Entonces se fijó más y vio como uno se bajó el pantalón y otro dijo que iba a quemar el Banco de Alimentos.

Concretamente señala que fue Fulgencio quien le dijo vas a pagar ,tienes la caradura, Jaime el que se bajó el pantalón y Íñigo el que le llamó hijo de puta.

Ha declarado que estaba muy enfadado por estos hechos y que considera que los acusados eran racistas porqué le dijeron a su cara vete a tu país y que además solo se dirigieron hacia él y ex esposa a pesar de que había más personas en la cola del Banco de Alimentos.

Contamos así mismo con el testimonio de María Milagros quien ha manifestado que pertenece a una iglesia y trabajaba con el banco de alimentos, repartiendo, y el día de los hechos observó como unos varones increpaban a una chica por lo que salió y vio parte de la discusión. Así, pudo escuchar cómo le preguntaban a la chica porqué iba a pedir alimentos , le reclamaban, pero no sabe por qué lo hacían y que alguno dijo que iba a quemar el local, pero no recuerda términos racistas o despectivos. Destaca que se trata de un incidente aislado ya que reparten comida dos veces al mes y es la única incidencia que se ha producido y que en la cola del banco de alimentos había más personas, de todas las razas y solo increparon a Jose Augusto y Petra.

En cuanto a los acusados ha declarado que no les conoce ni les ha visto nunca causar problemas.

Ha depuesto también como testigo el agente nº NUM007 quien señala que acudieron al lugar porque les indicaron que había un jaleo entre unas personas de un bar y unos árabes. Al llegar allí vieron a un chico que hizo 'una peineta' a las personas que estaban en el Banco de Alimentos y abandonaba el lugar rápidamente en una bicicleta.

Le enseñaron una grabación y a Fulgencio y a Íñigo les identificaron como las personas que habían proferido los insultos. A preguntas del letrado de la defensa ha declarado que no identificaron a las demás personas que estaban esperando en el Banco de Alimentos

,porque no les manifestaron ningún problema.

También ha depuesto el agente de la Ertzaintza nº NUM008 quien ha coincidido con su predecesor al señalar que al llegar al lugar vieron a un varón que se escapó en bici. Se entrevistaron con Fulgencio y Íñigo que les dijeron que tuvieron una discusión con unas personas que estaban en el Banco de Alimentos motivada porque consideraban que estas personas no trabajaban y ellos sí.

También les oyó decir algo así como 'Va en Mercedes , pero no tiene para la comida '. Añade que había cuatro o cinco personas más, en la cola,que no les dijeron nada y que no oyó palabras o insultos concretos.

Pues bien tras el examen de la prueba practicada la conclusión que alcanza la Sala es que los hechos probados no se integran en el delito de odio por el que se ha formulado acusación.

Lo que se ha acreditado es que los acusados al ver como Jose Augusto aparcaba un vehículo de alta gama (Mercedes) frente al Banco de Alimentos y efectuaba varias cargas de los productos recibidos,reaccionaron dirigiéndose hacia él recriminándole que recibiera ayudas públicas y no trabajara. Estas expresiones en tono elevado y airado, especialmente en el caso de Jaime, se produjeron en el contexto de una discusión que el cuarto varón no identificado había iniciado ,a gritos,desde el otro lado de la calle y estaba siendo contestada también chillando y con insultos por parte de Petra.

Y a esta conclusión se llega tras el examen de la prueba practicada. Es cierto que la grabación que se ha visionado en el acto del juicio no recoge el inicio de los hechos, pero también debemos destacar que el resto de los testimonios no nos han permitido individualizar y concretar quien pudo proferir la expresión ' vamos a quemar el Banco de Alimentos ' ni que los acusados le dijeran a Jose Augusto y a Petra ' te vamos a matar , me he quedado con tu cara ....'

Por ello concluimos , como ya hemos adelantado, que los hechos probados no integren el delito de odio por el que se ha formulado la acusación.

2.- JUICIO DE SUBSUNCIÓN

El art. 510.2. a) del CP señala que:

'2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.'

Y los grupos a que se refiere el apartado son los citados en el apartado 1º, es decir: 'Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.'

En este caso concreto vemos que las expresiones vertidas por los acusados no se encuadran en el denominado lenguaje del odio ni se basó en la pertenencia de las víctimas a una raza o nación. Los acusados actuaron desde un prejuicio, entendieron que Jose Augusto y Petra no trabajaban, pero que a pesar de ello tenían haberes como un coche de alta gama y un teléfono. Entendieron además que se estaban lucrando de las ayudas públicas a pesar de que disponían de bienes que no eran de primera necesidad. Y este fue el motivo por el que se encararon con Jose Augusto y se dirigieron hacia él con expresiones injuriosas en el caso de Íñigo( hijo de puta) y haciendo referencia a lo extenso de sus jornadas de trabajo.Ahora bien,lo determinante de estos comentarios, no fue la nacionalidad extranjera, etnia o raza sino el enfado que les produjo el considerar que se aprovechaban de las ayudas públicas. De hecho, como ha quedado acreditado por la prueba practicada (testifical de los agentes y de la empleada del Banco de Alimentos), en la cola había más personas recogiendo alimentos, todas de origen extranjero a excepción de una y la discusión solo se produjo con Jose Augusto y Petra .

No se ha acreditado que se hayan proferido expresiones racistas, dado que a tal efecto contamos únicamente con versiones contradictorias entre lo señalado por Jose Augusto y los acusados. Y aunque sí resulta probado que alguien dijo ' voy a quemar el Banco de Alimentos ' la prueba practicada no permite individualizar quién profirió esta expresión. La referencia a la misma se efectúa por Jose Augusto y por la empleada del Banco de Alimentos, pero en ningún momento se concreta que haya sido proferido por cualquiera de los tres acusados.

Es conocido que el Tribunal Supremo ( vid. STS, 2ª, nº 459/2018, de 10 de octubre), modificando su anterior jurisprudencia, entiende que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia. La presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria. Por su parte, el principio in dubio pro-reo actuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, una vez superado por la acusación el umbral de la presunción de inocencia del acusado. De alguna forma, la presunción de inocencia haría referencia a la existencia de prueba de cargo objetivamente convincente, mientras que el adagio in dubio pro-reo se aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetiva sobre la culpabilidad del acusado.

En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su 'falta de convicción', debe, en todo caso, absolver al acusado.

Por ello, no se aprecian expresiones racistas en las expresiones de los acusados al efecto de subsumir la acción de los acusados en el apartado 2 a) del art. 510 del Cp.

Y es que la Sala comparte con el Ministerio Fiscal y Jose Augusto y Petra que las expresiones y actitud de los acusados así como la del cuarto varón no identificado no son apropiadas y no se encuentran justificadas.

Ahora bien la Sala entiende que lo que la acusación pretende es una interpretación extensiva de la norma penal en contra del reo, lo cual está proscrito en el derecho penal, como luego desarrollaremos.

Los delitos de odio han sido objeto de análisis jurisprudencial, tanto el delito básico como los específicos de enaltecimiento del terrorismo, dada especialmente la colisión que pudieran tener con la libertad de expresión.

A este respecto, podemos hacer cita de la doctrina general que recoge la STS 47/2019 de 4 de julio, que, reproduciendo sustancialmente la STS 646/2018 de 14 de diciembre expresa: 'Con respecto a la colisión con tal derecho fundamental, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es copiosa sobre su contenido esencial y las limitaciones al mismo. En el sentido indicado, hemos declarado que 'el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal' ( STS 259/2011, de 12 de abril ).

En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional, STC 235/2007 que señala que 'el artículo 20.1 de la Constitución , ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos'. O la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre , 'la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, también para aquéllos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población', en referencia a la STDHDe Haes y Gijselsc. Bélgica de 24 de febrero de 1997. También la STS 4/2017, de 18 enero , en la que se afirma que la interpretación del artículo 578 CP no está exenta de dificultades. De una parte, por la proliferación de tipos penales que convergen en la protección del denominado discurso de odio, enaltecimiento del terrorismo, vilipendio de las víctimas, provocación al genocidio, negación del holocausto (anterior a la reforma que lo suprimió), de los arts. 510 , 578 , 607 CP . De otra, por la necesidad ínsita de este tipo penal de ponderar el denominado discurso del odio con el alcance de la libertad de expresión, en ocasiones debiendo atender a una excesiva circunstancialidad, lo que dificulta determinar el alcance de lo intolerable. Es por eso que en esta Sentencia se aludía a la necesidad ' de no convertir la libertad de expresión, y los límites que ésta tolera y ampara, en el único parámetro para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el artículo 578 del Código penal '.

Como consecuencia de estas valoraciones las STS citadas concluyen, en reflexión que resulta especialmente atinada al objeto de esta causa : 'Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal... no todo mensaje inaceptable o que ocasiona rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo que lo que no es acogido en que la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo'.

En cuanto a la naturaleza y características de estos delitos, siguiendo las dos STS citadas, 47/2019 y 646/2018, debemos indicar que ' El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que 'insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante'. Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en unasociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos. '

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa'.

Para apreciar la tipicidad de estos tipos penales,la jurisprudencia en cuanto a los requisitos exigidos destaca: 'La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio , ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas; b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza; c) las expresiones realizadas deben agredir,también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios; d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP ), o la generación del sentimiento de odio , aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura.'

Finalmente, la STS 646/2018 recalca que 'El delito de odio aparece definido en el art. 510 Cp ., que no requiere, en su tipicidad, una generación de una situación concreta de peligro, aunque si una aptitud para la generación de una situación de peligro, que sea tenida por seria, a la dignidad de las personas a las que se refiere.../...'.

Todas estas sentencias entienden que los colectivos a los que se dirigen las expresiones humillantes o de menoscabo han de ser las que se refiere la norma. Y el art. 510 CP en cualquiera de sus apartados describe a los mismos motivos: ' por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar', o colectivos: 'la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad'.

Señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo 47/2019 de 4 Feb. 2019, Rec. 1916/2018 que:'Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución '.

En este caso se considera probado que Jose Augusto y Petra no se encuadran, es este caso, atendiendo a las circunstancias en que produjeron los hechos en ninguno de esos colectivos ni las expresiones que se profirieron por los acusados se dirigían a los fines descritos, haciendo una disección de cada uno de ellos en comparación con el objeto de ataque.

Lo que quiere decirse es que por el solo hecho de que Jose Augusto y Petra sean extranjeros y los acusados hayan mantenido una discusión con ellos no se puede concluir que se haya producido un ataque como parte de un grupo cultural, social o ideológico diferenciado. El límite de interpretación del precepto del art. 510 lo impone la norma penal al recoger los grupos o colectivos que de acuerdo con los convenios internacionales suscritos por España se consideran de imprescindible protección.

Discrepar respecto al modo en que se efectúa la distribución de ayudas sociales y concretamente respecto de la atribución a Jose Augusto y Petra, a pesar de aparentar solvencia económica , por el modo en que se produjeron los hechos es una conducta reprobable pero no llega a integrar el denominado ' discurso del odio ' a que obedece el delito por el que se formula acusación. En este precepto tienen amparo aquellos grupos que sean atacados por razón de ideología, religión, creencias, situación familiar o pertenencia a una etnia, raza o nación, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad.Y no puede interpretarse en un sentido tan amplio que pugnaría con el derecho fundamental de la libertad de expresión, que como ya hemos visto en la jurisprudencia citada está en permanente balance en estos tipos penales.

Por otro lado , las expresiones proferidas por Íñigo ' hijo de puta, mala gente' podrían haber constituir un delito de injurias conforme a la legislación vigente antes del año 2015, y las expresiones vertidas por Jaime acompañadas de un actitud desafiante, podrían haber integrado un delito de vejaciones leves, pero estas conductas están actualmente destipificadas.

Como ya hemos señalado anteriormente no existe prueba respecto a la autoría de la expresión ' me he quedado con tu cara hijo de puta y te voy a matar y voy a quemar el Banco de Alimentos , lo vas a pagar muy caro ' , que podrían constituir un delito de amenazas.

La la Fiscalía General del Estado en la Circular 7/2019 de Fiscalía, de 14 de mayo (BOE 24 de mayo de 2019) sobre los delitos de odio ,fija sus propias pautas de interpretación general conforme a las cuales entiende que el 'discurso del odio' ha de ser punible:

En primer lugar, señala la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Así indica que pueden consistir en la promoción o difusión de ideas u opiniones; en la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; en el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o en la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.

En segundo lugar, hace hincapié en que ha de ser una conducta relevante. Por lo que puntualiza que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo.

En tercer lugar, exige que haya una 'motivación discriminatoria'. Y entiende que éste es un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva.

Como ya hemos señalado anteriormente estos elementos no concurren en el presente caso. La conducta de los acusados no puede calificarse de relevante,ya que no se aprecian expresiones humillantes ni que inciten al odio o la violencia, sino la expresión de forma airada de la disconformidad con el comportamiento de Jose Augusto y de Leticia.Tampoco se constata que haya motivación discriminatoria, pues en el lugar hay más personas extranjeras y las críticas no se dirigen contra ellas.

La referida circular destaca que, en cuanto siendo suficiente la concurrencia de dolo directo ( que no especifico) el mismo no se determina por la simple expresión atentatoria a la dignidad de cualquier persona de las contempladas como sujeto pasivo del tipo, sino que debe determinarse en base a la contextualización derivada de algunos parámetros o indicadores generales que permiten valorar la presencia o no de un delito de odio, con independencia de su concreta modalidad y así determinar si el móvil de odio concurre o debe ser descartado.

A tal efecto, dice ' los indicadores de odio, también denominados de 'polarización radical', se pueden agrupar en tres grandes grupos: la víctima, el autor, y el contexto.

La víctima de la infracción. a)

A tal efecto, habrá que tener en cuenta los siguientes factores:

La percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo de la conducta.

Su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos.

Las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas relacionadas con esos colectivos.

El autor del hecho. b)

Entre otros, se pueden destacar los siguientes:

Los antecedentes penales o policiales por conductas similares, como pudieran ser sanciones basadas en la Ley de Seguridad Ciudadana por manifestaciones 'ultras' o sanciones por violencia en el deporte, etc.

El análisis de sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), anteriores y posteriores a los hechos, así como su número de seguidores. Este análisis puede hacerse sin necesidad de autorización judicial sobre las 'redes abiertas' que utilice el investigado.

Las frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los hechos.

Su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la violencia contra determinados colectivos o ideas (ideología neonazi, homófoba o xenófoba, radicalismo religioso, grupos ultra deportivos, colectivos antisistema, las denominadas 'bandas latinas', etc.), y su posición de relevancia pública o liderazgo en los mismos.

Para determinar esa pertenencia, cuando no sea directamente reconocida por el afectado, pueden tomarse como elementos de valoración, siempre dentro de una adecuada ponderación, elementos externos que porte el sujeto (tatuajes, vestuario, peinados...) que en el uso social se identifiquen con esos grupos a los que se asigna su pertenencia.

Instrumentos utilizados o que se porten (banderas, bufandas, pancartas) asociados a alguno de esos grupos.

El contexto en el que se desarrolla la acción. c)

La casuística puede ser muy variada pero algunos criterios pueden ser relevantes para orientar la investigación, al menos inicialmente, hacia alguna de las modalidades de delito de odio. Así:

La aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos. La ausencia de relación previa entre agresor y agredido.

La presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los colectivos a los que pertenecen.

La fecha o el lugar de los hechos, que sea simbólica para un colectivo (una conmemoración o un lugar de culto).'

Resulta evidente que la aplicación al caso de autos de los criterios antes señalados(especialmente los relativos al autor y a la acción), descartan la concurrencia del dolo propio de los delitos de odio en los acusados; excluyendo, por tanto, la apreciación de delito del artículo 510.2ª).

Expuesto cuanto antecede, en el presente caso, la Sala no advierte que la conducta de los acusados revista una notable gravedad y no es susceptible de integrar delito de odio alguno, atendiendo a las siguientes elementos complementarios que permiten rechazar que la actuación de los acusados se debió a motivos de corte discriminatorio:

i. Inexistencia de relación de enemistad previa entre las partes . De un lado, de la versión de ambas partes se constata que los hechos tuvieron carácter puntual. Ni los testigos ni los acusados han relatado episodios previos de naturaleza similar ( contra las mismas personas, ni contra otros extranjeros, ni contra los usuarios del Banco de Alimentos ) con los que se puede destacar el carácter puntual del enfrentamiento.

ii. Origen del conflicto. Otro dato esencial lo constituye el hecho que ambas partes son coincidentes en el origen del conflicto, relatando que éste se originó por la recriminación de los acusados hacia Jose Augusto por usar un coche de alta gama para llevarse los alimentos de forma gratuita De esta forma , no se constata que el origen del conflicto tuviera un motivo de fondo de corte discriminatorio .

iii. De otro lado, el art. 510.2 a , cuando se trata de acciones dirigidas hacia un individuo singular ,exige que éste lo sea por razón de su pertenencia a alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, y por ende que la unión a aquél lo sea por alguno de los motivos allí expresados (pertenencia a una etnia, raza, nación, origen nacional, sexo, orientación sexual...). Nada de ello se ha constatado en el presente caso, puesto que si bien es cierto que los acusados son de origen extranjero y así lo evidenciaban por sus rasgos y especialmente en el caso de Petra por la ropa que llevaba ( traje típico de su país ), las expresiones no se dirigieron al resto de las personas que estaban en la cola del Banco de Alimentos , que también eran extranjeras y están recibiendo ayudas publicas.

Las referidas expresiones utilizadas por los acusados, partiendo de las circunstancias expuestas, no tienen gran entidad ni relevancia,ni se constata obedezcan a razones de tipo discriminatorio, para poder considerar que estemos ante una conducta antijurídica merecedora de reproche penal que entrañe un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma penal .

El Tribunal Supremo (v.g., STS de 9/2/2018, ROJ 396/2018) establece los elementos del tipo penal previsto en el art. 510.1 a) del Cp y destaca que el precepto sanciona a quienes fomentan, promueven la discriminación., el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos que son recogidos en el precepto.. :

a) el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;

b) se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio', que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad;

c) el tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación;

d) se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad;

e) respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas; el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.

En este caso no nos encontramos ante expresiones que contengnan un mensaje de odio,ni que entrañen humillación o menosprecio.No son expresiones graves que afecten a sentimientos comunes de la ciudadanía, por lo que cabe entender que no concurre el dolo que exige el tipo penal.

Por otro lado, estamos ante un acto puntual, una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que los acusados no han podido controlar, no ante una conducta meditada que denote la animadversión y el ánimo de menospreciar a una persona por su pertenecia a otra nación .No consta que los acusados actuaran movidos, de manera consciente y deliberada, por móviles racistas.Ya hemos destacado a tal efecto que no se ha acreditado que los acusados pertenezcan a algún colectivo que fomente conductas discriminatorias, ni que incidentes como el que ahora juzgamos se hayan producido en más ocasiones ni contra Jose Augusto y Petra,ni contra otros usuarios del Banco de Alimentos.

En consecuencia, el examen ponderado del conjunto del acervo probatorio desplegado en las actuaciones supra examinado determina la falta de convicción sobre la culpabilidad de los acusados, que obliga al dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.-No estando acreditados los hechos objeto de la acusación, no procede examinar la autoría, penalidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ni responsabilidad civil derivada del hecho ilícito.

CUARTO.-Las costas de acuerdo con artículo 123 del CP y 240 y ss. de Lecrim se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda que debe absolver y absuelve a Íñigo, Fulgencio e Jaime del DELITO de LESIÓN A LA DIGNIDAD POR MOTIVOS RACISTAS, previsto y penado en el artículo 510.2 del Código Penal.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.