Sentencia Penal Nº 1337/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 109/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO Nº 109/2009 -MA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 209/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 1337/2009

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO PÉRZ MÁIQUEZ

Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dª. Mª DE CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil nueve.

VISTO, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 109/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de Julio de 2.008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 209/08, seguido por dos delitos de amenazas en el ámbito familiar contra Eloy ; siendo parte apelante dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Mónica Ratia Martínez y dirigido por el Letrado D. Miguel Nadal Borrás; siendo parte apelada Cecilia , representada por la Procuradora Dª. Patricia Sande Sucarrats y dirigida por el Letrado D. Luis Javier Azabal Lomas; siendo también parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PÉRZ MÁIQUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona con fecha 17 de Julio de 2.008 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: "FALLO: ABSUELVO a Eloy , de uno de los delitos de amenazas de caracter leve, de que era objeto de acusación.

CONDENO a Eloy con imposición de la mitad de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, como autor de un delito de amenazas leves ya definido, contra su pareja sentimental, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, previamente su aceptación por parte del acusado. Para el caso de que no fueran aceptados, impongo a Eloy la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un período de 14 meses.

IMPONGO a Eloy , la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima Cecilia , a una distancia inferior a 1000 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por el tiempo de 19 meses (un año por encima de la pena privativa de libertad).".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eloy ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas, se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso en el que la parte apelante solicitó la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra en la que se absuelva al recurrente del delito de amenazas leves por el que fue condenado en la sentencia apelada y se deduzca testimonio contra Cecilia por presunto delito de falso testimonio, denuncia falsa y fraude procesal, subsidiariamente se revoque la imposición de la pena de siete meses de prisión por condicionarla a la de trabajos en beneficio de la comunidad, subsidiariamente en caso de desestimarse los tres primeros motivos se revoque la condena de prohibición de acercamiento a la víctima y subsidiariamente si también se desestima el motivo cuarto, que se revoque la condena al pago de las costas procesales de la acusación particular impuesta al acusado, aquí recurrente. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, quedando finalmente los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- La fecha indicada en la sentencia se corresponde con la de la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras- y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que solo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez "a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador - sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1990 -.

TERCERO.- Alega en primer lugar la parte recurrente como motivo de impugnación de la sentencia apelada el error de la Juez "a quo" en la apreciación de las pruebas por falta de credibilidad del testimonio de la denunciante Cecilia y el de su tía María del Pilar pero de la lectura de la sentencia se desprende que la Juez de lo Penal basó la conclusión fáctica a la que llegó en la testifical en el acto del juicio de una y otra testigo coincidente en que el día 28 de febrero de 2.008 el acusado y Cecilia discutieron al ir a recoger sus ropas ésta última, acompañada de su referida tía, pero no hubo palabras intimidatorias del acusado hacia Cecilia , afirmando ésta última que las expresiones intimidatorias "te odio, te voy a matar" que constan en el relato de hechos probados de la sentencia apelada se los dirigió el día 27 de Febrero de 2.008 dando la Juez "a quo" credibilidad a las referidas testigos y en especial y en cuanto a los hechos del día 27 de Febrero de 2.008 a la testifical de la Sra. Cecilia por la persistencia en la incriminación respecto de dichos hechos motivándola adecuadamente en la sentencia, motivación en la que hace hincapié en la existencia de un elemento periférico con el que la circunstancia de que el día siguiente, día 29 de Febrero cuando Cecilia se dispuso a recoger sus ropas del domicilio en que residía con el acusado, se hizo acompañar de su tía María del Pilar por temor a recibir nuevas amenazas. Por ello y por lo expresado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia sobre la credibilidad de los testigos, que no es contrastable en la apelación cuando depende sustancialmente de la percepción directa e inmediata del Juez que recibe las pruebas, no procede modificar el relato probatorio y procede desestimar el motivo alegado. Por otra parte no afectó, para la Juez "a quo" a la credibilidad del testimonio de Cecilia los conflictos habidos con el acusado por la propuesta de convenio de separación que se le presentó al acusado, y ello debe ser respetado por este Tribunal por lo dicho anteriormente.

Alega también la parte recurrente la infracción del principio de presunción de inocencia, de que debe rechazarse, por cuanto existió prueba de cargo suficiente, en concreto y en cuanto el hecho del 27 de Febrero de 2.008 la testifical de la denunciante.

Alega también la parte recurrente la aplicación indebida del artículo 171.4 en relación con el artículo 49 en relación a la imposición de la pena condicionada de siete meses de prisión si el condenado no consiente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y a tal efecto es cierto que la Juez de lo penal erró al imponer como pena primera la de trabajos en beneficio de la comunidad, pues el artículo 49 del Código Penal exige para su imposición el consentimiento preciso y personal del acusado, y en el acta del juicio no se le preguntó al respecto, por lo que en este punto y por aplicación del principio de legalidad procede modificar la pena impuesta y en consecuencia procede la imposición de la pena de prisión prevista en el artículo 171.4 del Código Penal , que se estima proporcionada a la entidad de los hechos la de 7 meses, sin perjuicio de su sustitución previamente a la ejecución por la de trabajos en beneficio de la comunidad, siendo improcedente la imposición de penas condicionadas.

Alega también la parte recurrente la indebida aplicación del artículo 97 del Código Penal en cuanto a la pena impuesta de prohibición de aproximación a la víctima, y debe desestimarse porque el párrafo 2º del citado artículo establece que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo, entre los que cita los delitos contra la libertad, entre los que se encuentra el delito de amenazas en el Capítulo II, Título VI, Libro II del Código Penal, se acordará en todo caso la aplicación de la pena prevista en el nº 2 del artículo 48 , con lo que tal pena es de preceptiva imposición, independientemente de la pena principal impuesta. Por ello en el presente caso era precedente la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima Cecilia a más de 1.000 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella y que en el presente caso es ajustado a derecho por la prevista en el artículo 57 del Código Penal que se imponga por 19 meses, un año por encima a la pena de prisión impuesta.

Alega finalmente la parte recurrente la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal al imponer al acusado las costas en una mitad con inclusión de la de la acusación particular, y tal motivo es de estimarse por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, entre otras la de 16-7-98 que la imposición al acusado de las costas de la acusación particular únicamente proceden cuando su actuación haya sido inútil o superflua o bien haya presentado peticiones absolutamente heterogéneas con respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia, y en el presente caso, sí fueran heterogéneas pues la acusación particular acusó por dos delitos de amenazas y en la acusación del Ministerio Fiscal solo se acusó de uno y en la sentencia solo se condenó por un delito de amenazas, por lo que procede revocar tal pronunciamiento.

Por último y en cuanto al testimonio de particulares solicitado contra la denunciante no resulta procedente por cuanto el delito de falso testimonio solo se comete cuando se declara falsamente en el acto del juicio y por otra parte el artículo 462 del Código Penal preserva el derecho a retractarse el testigo en tiempo y forma antes de dictarse sentencia, con lo que la retractación en el juicio respecto a lo afirmado en la denuncia no debe ser objeto de persecución penal, desprendiéndose así del artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Eloy contra la sentencia dictada el día 17 de Julio de 2.008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 29/08 seguido contra el mismo por dos delitos de amenazas en el ámbito familiar; y consecuentemente REVOCAMOS parcialmente aquella resolución en el sentido de mantener el pronunciamiento absolutorio por el delito de amenazas del que fue acusado como ocurrido el 27 de Febrero de 2.008, mantener el pronunciamiento condenatorio por delito de amenazas leves del artículo 171.4 por los hechos ocurridos el 27 de Febrero de 2.008 , pero modificando la pena impuesta, que será de siete meses de prisión en lugar de la impuesta de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, sin perjuicio de que previamente a la ejecución se proceda con audiencia del penado y del Ministerio Fiscal, y si aquél consiente, a la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad, manteniendo el resto de las penas impuestas por la sentencia apelada, y manteniendo la condena en costas del juicio en una mitad, pero sin incluir las de la acusación particular. No ha lugar a deducir testimonio de particulares contra la denunciante solicitado por la parte recurrente, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 22 octubre 2009. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.