Sentencia Penal Nº 134/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 52/2003 de 15 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

Nº Procedimiento: Rollo (Sumario) 52/2003

Asunto: 300798/2003

Procedimiento Origen: Sumarios 2/2003

Juzgado Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION

NUMERO 2 DE PEÑARROYA-PUEBLONUEVO

Contra: Jose Enrique

Procurador: Mª DEL MAR MONTERO FUENTES-GUERRA

Abogado: PANIAGUA AMO, FRANCISCO

SENTENCIA Nº 134-04

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES:

D. FRANCISCO ANGULO MARTIN

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

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En CORDOBA, a quince de junio de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la causa Sumario 2/03 procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Peñarroya-Pueblonuevo, seguida por el delito de agresión sexual en grado de tentativa y falta de lesiones, contra Jose Enrique, con D.N.I. nº NUM000, natural de Montemayor, vecino de Fernán Núñez, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , nacido el día 26/06/57, hijo de Wenceslao y de María Rosario, cuya solvencia no consta , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Fuentes Guerra y asistido del Letrado Sr. Paniagua Amo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia y practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó el procesamiento del acusado ya circunstanciado y posteriormente la conclusión del sumario.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y como el Ministerio Fiscal había formulado acusación contra el procesado se acordó la apertura del juicio oral cuya vista se celebró el día 10/06/04, con asistencia de todas las partes personadas.

TERCERO.- El Ministerio fiscal, en el acto de Juicio Oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, en grado de tentativa, y de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal. Considerando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Jose Enrique, con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal. Solicitando se le imponga al acusado la pena de cinco años de prisión por el delitoy cinco arrestos de fin de semana por la falta y se le dé el destino legal a la navaja intervenida. Y que el acusado indemnice a Ana María en la cantidad de 125 Euros por los días que ha tardado en sanar de sus lesiones y 1.000 Euros por la secuela consistente en perjuicio estético moderado.

CUARTO.- Por su parte, las defensa, en el mismo trámite y acto procesal, elevó sus conclusiones a definitivas.

SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Este Tribunal da como probados los siguientes hechos:

Sobre las 5 horas y 15 minutos del día 11 de septiembre de 2003, Jose Enrique, que había ingerido diversas bebidas alcohólicas pero sin llegar a padecer por ello merma alguna de su inteligencia y voluntad, se encontraba en la caseta municipal de la localidad de Belmez, población que en aquellos días celebraba sus fiestas patronales.

A la indicada hora, Ana María sale de la referida caseta para miccionar, dirigiéndose sola hasta la parte trasera de la misma, concretamente hacia una furgoneta que estaba aparcada en la misma valla del parque donde se ubicada mencionada caseta. Dicha salida fue observada por Jose Enrique, quien no conocía de nada a Ana María, pero como quiera que ésta le había gustado, decidió seguirla sin hacer notar su presencia. Al tiempo que Ana María terminaba de orinar y se subía los pantalones, Jose Enrique, a través de un hueco que hay en los barrotes de la citada valla, salió de improviso frente a Ana María portando dos navajas abiertas, una en cada mano, y guiado por el ánimo de penetrarla vaginal o analmente con su pene, le puso a Ana María una navaja en cada costado mientras le decía "bájate el pantalón, que te mato", "que a mí me da igual, que si no te lo bajas, te rajo", "si viene alguien no vayas a correr, que te rajo" y "vuélvete de espaldas". Mientras decía tales palabras en un tono muy agresivo y con cara de loco, Jose Enrique punzaba con ambas navajas a Ana María, quien totalmente reacia a acceder a los deseos de su interlocutor con sus manos intentaba separar de su cuerpo tales instrumentos.

Esta situación se prolongó varios minutos, en el transcurso de los cuales Ana María trató de calmar a Jose Enrique, diciéndole que guardara las navajas y que ella haría lo que le pidiera. Ante ello, Jose Enrique guardó en el bolsillo de su pantalón la navaja que asía en su mano derecha, y, mientras seguía marcando con la otra navaja el costado derecho de Ana María, se desabrochó el pantalón, sacó el pene y comenzó a tocárselo, diciendo nuevamente a Ana María "que se bajara el pantalón y se diera la vuelta poniéndose de espaldas a él y cara a la furgoneta"; Ninguna de estas cosas hizo Ana María, quien, al permanecer siempre mirando de frente a Jose Enrique, aprovechó un descuido de éste le empujó y salió corriendo hacia la caseta municipal donde refirió lo ocurrido a diversos amigos y conocidos que comenzaron la búsqueda del indicado agresor.

Estas personas terminaron viendo a un individuo de las características indicadas, que efectivamente era Jose Enrique, en la calle Pedroche de dicha localidad. Al verse perseguido José corrió unos cien metros hacia la calle Nava, y al torcer esta calle hacia la calle Real se escurrió dándose un golpe bastante fuerte, nuevamente se levantó y siguió corriendo hasta caerse por segunda vez, momento en el que fue alcanzado por sus perseguidores, quienes le retuvieron allí hasta la inmediata presentación de unos agentes de policía local.

Como consecuencia de estos hechos Ana María sufrió las siguientes lesiones; a) Herida incisa de disposición oblicua de un centímetro de longitud, localizada en borde interno de falange distal de primer dedo de la mano derecha. b) Dos pequeñas heridas incisas de dos milímetros respectivamente localizada en falange distal del primer dedo de la mano izquierda. c) Pequeña erosión en región interfalángica de segundo dedo de la mano izquierda.

De tales heridas Ana María tardó en curar cinco días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; quedándole como secuelas una cicatriz lineal de un centímetro de longitud, localizada en el primer dedo de la mano derecha, y las pequeñas cicatrices de dos milímetros, localizadas en falange distal del primer dedo de la mano izquierda, casi inapreciable.

Como consecuencia de sus caídas, Jose Enrique terminó con luxación anterior en el hombro derecho, fractura en la cavidad derecha, contusión malar izquierda y erosiones múltiples (nasales y en codo izquierdo). El tiempo invertido en su curación fue el de sesenta y cuatro días, de los cuales 30 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le queda secuela una limitación en la movilidad del hombro derecho.

Jose Enrique resultó ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de noviembre de 1991, como autor de un delito de violación y concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 16 años de reclusión menor.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-Si por agresión sexual debemos de entender, según reiterada jurisprudencia, todo ataque a la libertad sexual cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o agresión, ninguna cuestión cabe en torno a la efectiva presencia en el caso de autos de un delito de dicha naturaleza.

En efecto, el acusado no sólo admitió en el acto del juicio parte de los hechos objetivos que configuran el relato fáctico anterior (su presencia y utilización de navajas en el lugar de los hechos, por tanto, su propósito de obtener una gratificación sexual a costa de otra persona que no acepta su participación en dicho extremo y su concreta acción dirigida a imponer su deseo sirviéndose de los medios antes indicados), sino que esos hechos objetivos, parcialmente reconocidos (salvo en los extremos de haber llegado a sacarse el pene, y emitir la frase "que se pusiera de espaldas"), y el resto de los mismos encuentran además plenamente acreditados por el concurso de otros medios probatorios, cuales son, aparte del informe forense de las lesiones inferidas a la víctima y del indiscutido análisis biológico, indicativo de que los restos de sangre existentes en una de las navajas se corresponden con las características genéticas de Ana María , la propia declaración de ésta , la cual, tanto en su declaración sumarial como en sede de juicio, fue clara, persistente y rotunda, sin atisbo alguno de contradicción, móvil espurio o inverosimilitud, al referir todo el conjunto de circunstancias, comportamiento y frases emitidas por el acusado, que antes hechos dado como íntegramente probados, y que conjuntamente configuran el suceso por ella padecido.

El debate, por tanto, no se sitúa en la participación del acusado en un hecho ciertamente constitutivo de delito, sino en la precisa configuración de ese hecho delictivo por vía de la determinación del componente subjetivo del mismo, es decir, de la concreta intencionalidad que tenía el acusado a la hora de realizar los hechos que admite y aquellos otros que se dan por acreditados.

Ese componente subjetivo del delito, que viene fijado por este Tribunal en el precedente relato fáctico por vía de la expresión"... guiado por el ánimo de penetrarla vaginal o analmente con su pene...", tal y como el presente caso viene planteado, encuentra su piedra de toque no en establecer el componente lubrico o libidinoso que debe de guiar toda acción generadora de un ataque a la libertad sexual de otra persona, (pues ello es reconocido por el propio acusado), sino en perfilar el concreto alcance del ilícito que el acusado ciertamente se proponía realizar.

No cabe duda de que dicha intencionalidad pertenece a la esfera de determinación interna y sólo por ella puede ser inmediatamente conocida, pero cuando dicha intencionalidad empieza pragmáticamente a concretarse por medio de actos efectivamente realizados y tendentes a su logro, tampoco cabe duda de que el análisis racional de tales actos y sus circunstancias permite mediatamente inferir el pleno significado y alcance de aquel propósito inicialmente oculto.

Llegados a este punto, obligado es motivar cuales son los hechos y argumentos, que fundamentan la plena y profunda convicción de este Tribunal, para dar como probada la intención que tenía Jose Enrique de obtener una gratificación sexual mediante la penetración con su pene de la vagina o el ano de Ana María, y descartar, por tanto, la versión aducida por éste, en el acto del juicio, de que su propósito era sólo el de masturbarse y realizar tocamientos a su víctima.

En este sentido varios argumentos deben de ser expuestos: a) La poca credibilidad subjetiva que merece la declaración de quien en tres veces, en torno a tan sustancial extremo, ha mudado su versión.

En efecto, si en su primera y más espontánea declaración inicial ante la policía asistido de Letrado, admitió que había intentado agredir sexualmente a una mujer bajo los efectos del alcohol y que solamente abrió su bragueta y se sacó su pene (folio 22 de la causa); en su más reposada declaración ante el Instructor (folio 35), no sólo niega que se sacara su pene, sino que no puede precisar porqué siguió a la mujer al no recordar por efecto del alcohol; para terminar afirmando en la declaración indagatoria (folio 127) "que no tenía intención de penetrarla, sino que tenía intención de masturbarse en presencia de la perjudicada", presencia que en el acto del juicio complementó con el propósito de "tocarla". b) La nula verosimilitud objetiva que merece quien ve contradicho su aserto por la realidad de un extremo que lo contradice en el plano de la más elemental lógica. Esto es, si su propósito era sólo masturbarse y de efectuar tocamientos, y ello ya le era plenamente factible cuando frente a su víctima se desabrochó la bragueta y sacó el pene, el cual comenzó a tocarlo con la mano que le había quedado libre al guardar una de las navajas, ninguna explicación tiene que en ese estado de ejecución y total factibilidad de su pretendido propósito, sin embargo siguiera exigiendo de su víctima "que se bajara los pantalones, y se pusiera de espaldas a él de cara a la furgoneta", como no fuera que su verdadera intención fuera ir más allá, concretamente la penetración anal o vaginal que realmente deseaba, ciertamente quería realizar e incuestionablemente se facilitaba por medio de la referida posición ("de espaldas a él y de cara a la furgoneta")

SEGUNDO.- Partiendo de todo lo anterior y teniendo presente la virtualidad del principio acusatorio (ninguna petición ha sido fundada en orden a la posible aplicación al caso del tipo agravado previsto en la circunstancia 5ª del art. 180 del C.P.), procede señalar, en contra de la tesis sostenida por la defensa del acusado, inclinada a la apreciación del tipo básico del art. 178 del C.P. en grado de tentativa, que los hechos declarados probados son constitutivos del delito cualificado de agresión sexual previsto en el art. 179 del C.P. en grado de tentativa (art. 16-1 del referido texto).

En efecto, no sólo concurren los elementos del mencionado delito en cuanto al concepto de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluidos la utilización de violencia o intimidación, sino la realidad de la acción específica de este tipo frente a la genérica del art. 178, consistente en la obtención de un acceso carnal por vía vaginal o anal, la cual sin embargo no llegó a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor, pese a que éste había dado principio a la ejecución del delito poniendo en marcha la secuencia de hechos exteriores directos que debían de culminar en su proyectado propósito criminal.

Del referido delito es criminalmente responsable, en concepto de autor material, Jose Enrique, quien con plena conciencia y voluntad de lo que hacía (especialmente significativo al respecto es el informe psiquiátrico forense, peticionado como prueba por la propia defensa del acusado, e incuestionado en sus conclusiones expresivas de: "En la exploración realizada a Jose Enrique, no se aprecia padecimiento o trastorno psicológico o psiquiátrico". "Así mismo , en el reconocimiento realizado no se encuentra afectación alguna de la bases psicobiológicas de la imputabilidad") puso en marcha un hacer expresamente dirigido a conseguir la penetración anal o vaginal de Ana María contra la expresa voluntad de ésta, siendo igualmente de voluntario y consciente la utilización de medios tendentes a suprimir o quebrar la resistencia de la víctima.

Ninguna cuestión plantea, a la vista del informe forense emitido, que Jose Enrique es igualmente autor de la falta de lesiones prevista en el art. 617-1 del C.P., pues amén de inferir las mismas al menos con un dolo eventual, derivado de la voluntaria utilización de las navajas que portaba, estamos en presencia del concurso ilícito que merece una separada punición.

TERCERO.- Concurre en Jose Enrique, tal y como solicita el Ministerio Fiscal (sin debate alguno por la defensa) y se desprende de su hoja histórico-penal obrante en folio 31 y siguientes de la causa, y de los condensados datos que al efecto se han consignado en el último párrafo del precedente relato fáctico, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el num. 8 del art. 21 del C.P.

No concurre, sin embargo, la circunstancia atenuante de intoxicación alcohólica del art. 21-1 en relación al art. 20-2 del C.P., tenazmente sostenida por la defensa del acusado, la cual, a la vista del informe forense psiquiátrico antes referido, implícitamente desistió de la proyección al caso de la circunstancia atenuante de alteración psíquicas del art. 21-1 en relación con el art. 20-1 del citado texto.

En este sentido conviene señalar, que si bien el hecho de que Jose Enrique ingirió alcohol ha quedado acreditado, resultando incluso en principio como algo que no debe extrañar visto el carácter festivo de la jornada y la hora en la que acaecen los hechos, cosa bien distinta es cúal fuera la cantidad ingerida y si el alcohol pudo afectar a su comportamiento ulterior. El T. S. Ciertamente ha admitido como eximente incompleta por embriaguez aquellos supuestos en que por notable intensidad de la ingesta alcohólica se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión, limita o diminuye de manera destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad .

Nada de esto, sin embargo, mínimamente se acredita en el presente caso. Por el contrario, al margen de que resulta totalmente inverosímil lo afirmado por el acusado en el acto del juicio, de que a lo largo de la noche de autos había tomado unos veinticinco cubalibres de Larios, pues de ser ello cierto indudablemente se hubiera producido, si no un coma etílico, al menos una evidente y grave afectación alcohólica que fácilmente se hubiese detectado por los profesionales sanitarios, que a las 6 horas y 21 minutos del mismo día 11 de septiembre, esto es, poco más de una hora después de acaecidos los hechos, atendieron de urgencia a Jose Enrique por las lesiones sufridas y nada al efecto refirieron en el correspondiente parte obrante al folio 11 de la causa, lo cierto es que tanto la declaración de la propia víctima, como de las prestadas por el perseguidor del acusado y el agente de policía que depusieron en el acto del juicio, sólo se desprende -así lo manifestó el citado policía- que el acusado olía a alcohol, pero que su habla, deambulación y capacidad de comprensión de lo que se le decía eran normales (así se expresó la propia víctima que en tensaa conversación estuvo cara a cara con su agresor, el perseguidor cuando la vió alejarse del lugar y ulteriormente correr sin dificultad alguna, al menos una centena de metros( estas dificultades y consecutivas caídas del acusado se producen no cuando corría en línea recta sino al torcer la esquina de forma precipitada y escurrirse sobre la calzada), y el agente de policía, cuando después de referir que mantuvo con el acusado una conversación en el que -salvo el referido olor- no le notó dificultad de expresión ni de comprensión, también refirió que el detenido subió al vehículo policial sin dificultad alguna de movimientos que viniese propiciando por un estado de borrachera.

CUARTO.- Ya hemos dicho que el delito cometido lo es en grado de tentativa, pues el acusado practicó solo parte de los actos, que objetivamente y de un modo externo y directo, estaban encaminados a obtener forzadamente el acceso carnal que deseaba.

Especial importancia, a la hora de individualizar la pena, tiene el referido grado de ejecución delictiva a la luz del art. 62 del C.P. Es cierto que a la tentativa inacabada corresponde, en general, la reducción de la pena en dos grados, y a la tentativa acabada en un solo grado, dado el mayor nivel de antijuricidad que supone la acción del sujeto activo del delito frustrado. Ahora bien, ese criterio no es de aplicación mecánica ni sistemátiva -tal y como recuerda la S.T.S. de 27-3-02- pues "el Tribunal sentenciador, al abordar el hecho enjuiciado, puede separarse de aquél y aplicar la degradación penológica en la extensión que considere ajustada a las pautas legalmente establecidas", y esas pautas o parámetros -tal y como indica el propio art. 61 -no son sólo "el grado de ejecución alcanzado", sino también "el peligro inherente al intento".

Partiendo de éste último, y siendo evidente que la situación descrita en el relato de hechos probados es objetivamente calificable como de extremadamente peligrosa tanto para el concreto bien jurídico protegido, libertad en la determinación sexual de Ana María, como para la propia integridad física de la misma, que se vió acometida por sendas navajas que durante varios minutos marcaban sus costados ("picaron su ropa", refirió Ana María en el acto del juicio, quien añadió: "durante todo ese tiempo tuvo fundado temor de que iban a penetrarla" )a lo largo de los cuales el comportamiento agresivo del acusado bien pudo derivar en una efectiva desgracia, este Tribunal considera que sólo procede rebajar un grado la pena abstractamente prevista para el delito consumado.

En este sentido, teniendo presente que el artículo 179 del Código Penal prevé para una agresión sexual consumada con acceso carnal la pena de prisión de seis a doce años, que el grado inferior a dicha pena nos sitúa en prisión de duración de tres a seis años, y que por razón de la agravante de reincidencia (art. 66-3 del Código Penal) dicha pena procede imponerla en su mitad superior, este Tribunal considera como proporcionado a la realidad del caso, enmarcarlo por las expuestas circunstancias personales del delincuente y la mayor gravedad del hecho, concretar en prisión de cinco años, extensión media de esa mitad superior, la pena a imponer por el acusado por el citado delito de agresión sexual en grado de tentativa.

Respecto de la falta de lesiones, teniendo igualmente presente los parámetros antes indicados por razón de lo dispuesto en el art. 638 del C.P., procede imponer al acusado la pena de cinco arrestos de fin de semana.

Procede decretar el comiso de la navaja intervenida y dar a la misma el destino legalmente establecido.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. Partiendo de ello, de la sujeción que la correspondiente acción civil tiene respecto al principio dispositivo, y por ende de los concretos conceptos indemnizatorios deducidos por la acusación, días de duración de la curación de sus lesiones y perjuicio estético moderado resultante, este Tribunal considera equitativo acceder a lo solicitado al respecto por la referida acusación.

SEXTO.- Procede imponer al condenado el abono de las costas causadas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa con la agravante de reincidencia y de una falta de lesiones, a la pena de prisión de cinco años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, por el referido delito y a la pena de cinco arrestos de fines de semana por la referida falta.

En concepto de responsabilidad civil Jose Enrique deberá de indemnizar a Ana María en la suma de 1.125 €.

Se decreta el comiso de la navaja intervenida, debiéndosele de dar el destino legal.

Se impone al condenado el abono de las costas causadas.

Hágase abono al condenado del tiempo de privación de libertad padecido durante la tramitación de la causa.

Estése a la espera de la terminación de la Pieza de Responsabilidades Civiles del encartado.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.