Sentencia Penal Nº 134/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 60/2006 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 60 /06

Origen: Procedimiento Sumario nº 3-06

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid

Rollo de Sala nº 60-06

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº134/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente)

En Madrid a veintidós de Noviembre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 60-06 seguido por delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados Mercedes , nacida en Madrid el 23 de Agosto de 1985, hija de Paulino y de Pilar, con pasaporte NUM000 ; Antonieta , nacida en Barcelona el 29 de Marzo de 1966, hija de Vicente y de Antonia, con DNI NUM001 ; Luis Francisco , nacido en Santo Domingo ( República Dominicana) el 6 de Agosto de 1968, hijo de Santos y de Agueda, con documento de identidad NUM002 y Sergio , nacido en Buenos Aires ( Argentina) el 28 de Agosto de 1970, hijo de Hector y de Berta, con documento de identidad NUM003 , presos preventivos por esta causa desde el día 21 de Abril de 2006, representados por Procuradores Sres. Outeriño Lago, García Ortiz de Urbina y Landete García y defendidos por los Letrados Sres. Rua Sanchez, Zaera Blanco, Fernandez Perez Ravelo y Muiño Tenreiro, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 y 369.1.6ª del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) solicitando para los acusados la pena de 11 de prisión a cada uno, multa de 390.000 €, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. Las defensas de Luis Francisco y Sergio se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución de sus clientes. La defensa de Mercedes calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrir la agravante específica del artículo 369.1.6ª del C. Penal , concurriendo la atenuante de confesión del artículo 21.4 del C. Penal y la analógica de estado de necesidad del artículo 21.6 del mismo texto legal, solicitando pena de tres años de prisión. La defensa de Antonieta calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6ª del C. Penal , concurriendo las atenuantes muy cualificadas de confesión (artículo 21.4 del C. Penal ) y de reparación del mal (artículo 21.5 del mismo texto legal) solicitando pena de 3 años de prisión.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 20 de Noviembre de 2007, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, conducidos por la Fuerza Pública, pues se hallaban en prisión preventiva, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y las defensas de Luis Francisco y Antonieta en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones. La defensa de Sergio modificó sus conclusiones admitiendo la existencia de un delito del artículo 368 y 369.1.6ª del C. Penal , si bien concurriendo la eximente completa o al menos incompleta de miedo insuperable en su cliente. La defensa de Mercedes modificó sus conclusiones considerando a la misma cómplice del delito contra la salud pública, solicitando pena de 3 años de prisión. Informaron todas las partes y se ofreció a los acusados el ejercicio del derecho a la última palabra.

Hechos

Que el día 21 de Abril de 2006, Antonieta , mayor de edad, sin antecedentes penales y su hija Mercedes , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,00 horas, aterrizaron en el aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de Air Europa procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando la primera dos maletas. En el interior de una de ellas y concretamente dentro de un pañal de niño, fue hallado un envoltorio de plástico en cuyo interior había un polvo blanco que analizado convenientemente resultó ser cocaína, arrojando un peso de 3.726,4 gramos con una pureza del 70,3 %. A su vez Mercedes llevaba disimulado en un sujetador-body, dos envoltorios cosidos que contenían polvo blanco que, convenientemente analizado, resultó ser cocaína con un peso neto de 652,6 gramos y con una pureza del 70,9 %. Ambas portaban dicha cocaína de consuno y mutuo acuerdo.

La sustancia, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 139.668,58 €, debía ser entregada por las procesadas a Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales y a Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo éste último el receptor final de la droga y todo ello con intención de su ulterior distribución a terceros. La entrega debería producirse en el Hotel Torre Garden de la calle García Noblejas, 185 de Madrid. El viaje había sido concertado previamente por Sergio y Luis Francisco con Antonieta y Mercedes , prometiéndoles unos 6.000 € por kilo de cocaína transportada. Luis Francisco facilitó a las procesadas el traslado entre la estación de autobuses de Mendez Alvaro y el aeropuerto de Barajas, en el trayecto de ida hacia República Dominicana e igualmente les entregó los billetes de avión. Sergio fue quien contactó con ellas inicialmente en España y también estaba con las procesadas en Santo Domingo en el domicilio donde se les hizo entrega de la droga que posteriormente transportarían a España.

Al ser detenidas Mercedes y Antonieta en la zona de control del aeropuerto, hallando en su poder la droga, decidieron colaborar activamente con las autoridades y así facilitaron el nombre , el teléfono, la forma de contactar y toda la información de que disponían sobre las personas, Luis Francisco y Sergio , que les habían propuesto, facilitado y habilitado el viaje y la entrega de la droga, siendo así que, montado el correspondiente dispositivo, agentes de la Guardia Civil detuvieron en la calle Hermanos García Noblejas en las inmediaciones del Hotel Torre Garden, a los citados Luis Francisco y Sergio , justo cuando acababan de contactar con Antonieta , que facilitó toda la operación, y cuando Luis Francisco y Sergio pensaban recepcionar la droga.

No consta acreditado que Mercedes actuara movida por una necesidad económica imperiosa o por una situación de coacción o engaño promovida por su madre.

No consta acreditado que Sergio fuera torturado e intimidado gravemente por ignoradas personas para llevar a cabo la acción que se describe en los párrafos anteriores.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil, de la prueba pericial igualmente verificada en el acto del juicio oral en la persona de la perito de la Agencia Española del Medicamento, en la persona de la perito calígrafo de la Dirección General de la Policía y en la persona del Médico Forense Sr. Abenza y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados".

Partimos de una realidad innegable y es el hallazgo de importantes cantidades de droga en poder de las dos procesadas Antonieta y su hija Mercedes , siendo así que las mismas transportaban la droga en una maleta y disimulada entre la ropa. Tal realidad es incontestable no sólo por las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil (carnet profesionales NUM004 y NUM005 ) que declararon en el acto del juicio oral y que fueron quienes detuvieron a las procesadas en la zona de control del aeropuerto, sino por las propias declaraciones de las procesadas que sencillamente reconocieron los hechos, ya desde el primer momento, posteriormente en el Juzgado de Guardia y finalmente en el acto del juicio oral. A ello cabe añadir la evidencia de la ocupación de la droga que fue convenientemente pesada y analizada.

Junto a esta realidad innegable que desde luego desvirtúa la presunción de inocencia de Mercedes y de Antonieta , con las explicaciones más precisas que luego se ofrecerán, contamos con otra evidencia notable y es que las mismas, de manera espontánea, sincera y efectiva, colaboraron activamente con la autoridad policial facilitando toda la información que conocían sobre las personas que les habían propuesto y facilitado el viaje, que las habían llevado al aeropuerto, que las habían dado los billetes, que las habían facilitado la droga en Santo Domingo y a quienes tenían que entregar la droga en Madrid, siendo así que tal información precisa, cierta y coherente, generó la detención de los otros procesados Sergio y Luis Francisco cuando acababan de contactar con Antonieta en el lugar de encuentro previamente concertado para la entrega de la droga.

Las evidencias son tan claras que todas las defensas, salvo la de Luis Francisco , han reconocido los hechos y admitido la calificación jurídica de los mismos, alegando, eso sí, diversas circunstancias modificativas. Iremos desgranando punto por punto los elementos probatorios con que contamos para cada procesado y como y porqué se ha desvirtuado respecto a cada uno la presunción de inocencia (sin perjuicio de las dos evidencias insoslayables ya citadas) y también los elementos probatorios con que contamos para considerar acreditados o no los elementos fácticos en que se apoyan las respectivas circunstancias modificativas alegadas por cada parte.

En relación a Mercedes

Alega su defensa, en el muy legítimo y correcto ejercicio de sus funciones, que la misma portaba una cantidad de droga que no supera los 750 gramos netos. Ciertamente la misma fue interceptada en el aeropuerto de Barajas llevando disimulada entre sus ropas 462,69 gramos de cocaína pura (ya hemos descontado el grado de pureza), ahora bien resultaría incongruente atribuir a cada procesada el transporte sólo de la droga que cada una llevaba, cuando el viaje fue concertado por las dos, sabían perfectamente lo que cada una llevaba, había un acuerdo previo y sólo el mero azar distribuyó la droga de la manera en que fue interceptada. Prueba de ello no sólo es la lógica de las cosas, sino que la tarjeta ocupada a Luis Francisco (folio 25), contenía una anotación manuscrita por el mismo (ver pericia obrante al folio 325 y ratificada en juicio oral), en la que figura el nombre y dos apellidos de la procesada Mercedes . Es decir Luis Francisco , que como luego veremos, es co-organizador del viaje y receptor final de la droga como "cocinero" de la misma, ya sabía de antemano que la droga no sólo iba a ser transportada desde Santo Domingo por Antonieta , sino también por su hija Mercedes . Caso contrario no se entiende que figure anotado por el propio Luis Francisco (así lo acredita la prueba pericial que es tan clara que no merece mayor comentario) en la tarjeta que le ocupa la Guardia Civil al ser detenido en Madrid, el nombre de Mercedes y sus dos apellidos, además del teléfono móvil de su madre. Por tanto existía un acuerdo previo entre madre e hija para transportar la droga y de dicho acuerdo eran plenamente conscientes Luis Francisco y Sergio . La droga transportada en definitiva, era un concierto previo entre todos ellos, como por lo demás es obvio a tenor de sus propias manifestaciones. En consecuencia todos participan activamente en el transporte, cada uno con una función precisa.

Por tal razón y como luego se explicará no se puede hablar de complicidad de Mercedes , sino de autoría directa y tampoco se puede considerar acreditado un estado de necesidad en Mercedes , inducido por su madre al indicarle a Mercedes que debía transportar la droga, pues caso contrario no podrían volver de Santo Domingo, ya que Mercedes , por lo expuesto, sabía a que habían ido a Santo Domingo de antemano.

Es obvio que Mercedes sabía lo que transportaba pues tuvo que llevar a cabo una cierta labor de disimulación de la droga, cosiéndola a las cazoletas del sujetador que portaba.

Por último y sin perjuicio de volver a ello más adelante en el fundamento jurídico cuarto, no concurren los elementos fácticos del estado de necesidad por penuria económica en Mercedes , pues declaró en juicio oral que su compañero sentimental y padre de sus dos hijos es albañil y percibe 1.100 € al mes. Dicho sueldo, sin ser muy elevado, se ajusta a la media de los asalariados en nuestro país y suficiente para vivir, como hacen millones de españoles.

Evidentemente sí consta acreditada su eficaz colaboración con las autoridades para la detención de los otros dos procesados Luis Francisco y Sergio , siendo tal colaboración sincera, espontánea, efectiva y completa, pues no sólo facilitó, junto con su madre, información precisa, sino que, con su actuación, propiciaron la detención de los otros dos acusados varones.

En relación a Antonieta

La presunción de inocencia de Antonieta aparece desvirtuada por sus propias manifestaciones y por la evidencia de la ocupación de droga en su poder.

En cuanto a los elementos fácticos de su colaboración con las autoridades, nos remitimos a lo dicho respecto a Mercedes . Ha de destacarse que no sólo facilitan información del contacto donde tenían que entregar la droga, sino que dieron información precisa sobre las circunstancias del viaje, los tratos previos, lo que sucedió en Santo Domingo y además con su colaboración activa, acompañando a los agentes hasta la calle Hermanos García Noblejas, propició la detención de los otros procesados y de ahí las consecuencias de atenuación que más adelante se especificarán.

En relación a Sergio

Su presunción de inocencia aparece desvirtuada por su propio reconocimiento de los hechos, que a su vez viene obligado por la evidencia de la información que facilitan Mercedes y Antonieta y que propició su detención.

Eso sí la estrategia defensiva, desde luego respetable aún que no acreditada, que plantea la defensa de Sergio , es que el mismo actuó así obligado por las circunstancias de haber sido torturado y amenazado con matar a su hijo, si no colaboraba con la supuesta organización que existe tras este transporte de droga.

En primer lugar llama la atención que tales extremos, es decir, que estaba amenazado y que había sido torturado, no se expresaran desde el primer momento ante la Guardia Civil o al menos en su primera declaración ante la autoridad judicial (folio 72). Sin embargo es mucho después cuando alega tales circunstancias.

En segundo lugar el acusado no ofrece datos precisos y concretos sobre tal amenaza o tortura y en especial no aporta dato alguno de las personas que pudieran estar tras esta trama y que le amenazaron o torturaron y es evidente que algún dato de ellos debía conocer, cuando su actuación fue bastante compleja dentro de la organización del transporte que nos ocupa.

En tercer lugar es radicalmente incompatible con su versión de los hechos (que está amenazado y coaccionado) con el dato objetivo de que Sergio dispusiera de libertad de movimientos como para contactar con Antonieta en España, proponerle el plan, facilitarle el contacto con Luis Francisco , viajar a Santo Domingo, entregar la droga allí a Antonieta , volver a España a recibir a Antonieta y Mercedes . Tales extremos fueron acreditados en juicio por la manifestación sincera de Antonieta . Es decir, supuestamente Sergio está amenazado por la organización, y no se limita a hacer un acto concreto, como podía ser el transporte de la droga, sino que le "encargan" la organización del transporte, le permiten viajar entre continentes con total libertad, le confían la droga que debe entregar y entrega a Antonieta en Santo Domingo y que luego debía recoger en España. A Sergio se le ocupan fotocopias de pasaporte de ciudadanos dominicanos y uno de ellos corresponde a una persona que las procesadas han visto en el hotel de Santo Domingo. Ello implica que al supuesto amenazado se le facilita documentación de otras personas de la organización. En fin no encaja tal actividad de "cabecilla" del grupo, con la de una persona amenazada, torturada y en la que por tanto la organización no debía tener mucha confianza.

Por último y aún cuando consta acreditado por el informe del medico forense (folio 231) ratificado en el acto del juicio oral que el acusado presentaba lesiones de quemadura por plancha con data superior a cuatro meses, la existencia de tales lesiones, sin más, no acredita que las mismas fueran efectuadas por la supuesta organización y tampoco con la finalidad de obligarle a realizar una acción tan compleja y elaborada como la descrita.

En relación a Luis Francisco

La presunción de inocencia del mismo aparece desvirtuada de manera palmaria, clara y evidente a través de múltiples elementos probatorios que pasamos a describir.

El propio Luis Francisco ha reconocido que llevó de la estación de autobuses de Madrid al aeropuerto a Mercedes y Antonieta en el trayecto de ida a Santo Domingo. Reconoció asimismo que les entregó billetes de avión para realizar el viaje. En sí tales actos suponen una colaboración activa, imprescindible y necesaria en la realización del viaje, pues sin billete de avión no se puede viajar en dicho transporte.

Ahora bien no sólo a ese acto se limita su actuación, sino que, según declaró el Guardia Civil con carnet profesional NUM006 en el acto del juicio oral y también dijo Antonieta , el acusado Sergio indicó a Antonieta que la droga finalmente iba a ser recibida por Luis Francisco cuando se efectuara el contacto en el Hotel de la calle Hermanos García Noblejas.

Es decir no sólo contamos con que Luis Francisco se encarga de llevar a las procesadas al aeropuerto y de entregarlas el billete de avión, sino que es el encargado de recepcionar la droga cuando finalmente vuelvan de viaje. A ello cabe añadir un detalle muy significativo y es que tanto Antonieta como Sergio conocen a Luis Francisco como "el cocinero". Curiosamente Luis Francisco no se dedica, según el mismo manifestó, a la hostelería, sino a la construcción y transportes, siendo de todos conocido que en el argot de la droga el "cocinero" es el químico que manipula la sustancia, la corta, la divide, etc...

Finalmente a Luis Francisco se le ocupa una tarjeta de visita en la que figuraba el nombre y dos apellidos de Mercedes y el número de teléfono móvil de Antonieta . A tenor de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, ratificando y explicando la perito Policía Nacional con carnet profesional NUM007 sus informes obrantes a los folios 111 y 325 de las actuaciones , dichos textos fueron manuscritos por el propio Luis Francisco . No tiene sentido ocupar a Luis Francisco la tarjeta de visita con los datos de las procesadas, si no es precisamente por su actividad como persona de contacto que va más allá que la mera acción de transportar a las procesadas al aeropuerto. Tampoco tiene sentido, ni lógica que, según Luis Francisco , se limitó a anotar el numero de teléfono en la tarjeta a indicación de Sergio , cuando la tarjeta se encuentra en poder de Luis Francisco y no de Sergio . Lógicamente si pides a alguien que te apunte un teléfono, lo normal es que luego recuperes el documento donde está incorporado dicho número de teléfono y no es el caso.

Fue oída en juicio oral, para finalizar, la perito que elaboró el informe sobre la sustancia intervenida, certificando el peso y la pureza de la misma. Consta acreditado el valor de la droga incautada por informe de tasación de drogas emitido por el Ministerio del Interior (no contradicho por las partes).

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de los acusados en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaban y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los acusados participaban, organizaban y/o eran portadores, y por consiguiente, de un total de 3.082,34 gramos de cocaína pura, ya descontado el grado de pureza. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína, más de tres kilos, y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, cometido directamente por las procesadas Mercedes y Antonieta , siendo la actividad de los otros dos procesados, la de organizar, promover, facilitar el transporte de dicha droga, con la finalidad ulterior de difundir o distribuir la misma a terceros.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento ratificado en el acto del juicio oral, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01; de 12.5.06; de 21.6.06 ,... ). Como hemos explicado y por las razones ya expuestas, no puede atribuirse a cada procesada estrictamente la droga ocupada en su poder, sino que el transporte constituía un todo, existía un acuerdo previo entre los cuatro procesados (como acredita que Luis Francisco tuviera el nombre y dos apellidos de Mercedes en su tarjeta) para el transporte de la droga en tan gran cantidad y por tanto a todos ellos comprende esta agravación específica del tipo penal.

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado (artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia (artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína (artículo 368 del mismo texto legal). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero. .- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano de los encausados, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

La acción de Antonieta no ofrece la menor duda al tratarse de una acción directa. Lo mismo cabe predicar de Mercedes , por lo ya expuesto. Conocía perfectamente la finalidad del viaje, había participado en el acuerdo previo como acredita, insistimos, el hecho de haber sido hallados sus datos en la tarjeta ocupada a Luis Francisco , datos manuscritos por el propio Luis Francisco , no podía ignorar lo que transportaba por ser visible y tener que adaptarlo a una prenda interior, como tampoco podìa ignorar y no ignoraba lo que transportaba su madre. Su acto no es mera complicidad del artículo 29 del C. Penal . Ni siquiera podemos hablar de una cooperación necesaria, sino de un acto directo, consensuado y organizado de transporte de droga, siendo obviamente más fácil transportar tres kilos de droga entre dos que por uno solo. Ambas participan del acuerdo, viajan juntas, vuelven juntas, juntas atraviesan el control y juntas también colaboran posteriormente de forma activa con las autoridades.

La conducta de los otros dos procesados es igualmente de autoría directa en la medida en que el tipo penal castiga a quien promueva, facilite o favorezca el consumo ilícito de sustancias como la cocaína.

Cuarto.- Veamos la concurrencia de circunstancias modificativas en los acusados. En relación a Luis Francisco ni siquiera se han alegado por su defensa circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal lo cual es lógico pues su representación letrada en el correcto y legítimo ejercicio de sus funciones, sostenía la inexistencia de delito respecto al mismo.

En relación a Sergio se ha alegado la eximente completa o incompleta de miedo insuperable. En el fundamento jurídico primero hemos explicado, entendemos que suficientemente, los motivos por los que no se han acreditado los elementos fácticos en los que sostener dicha eximente. No se ha acreditado la existencia de esas amenazas, de esas torturas y mucho menos su relación con la compleja y elaborada acción que lleva a cabo el acusado, siendo incompatible tal estado de coacción con su grado de implicación en la propia estructura de la supuesta organización que le amenazaba. Corresponde a la defensa la acreditacion de la concurrencia de las circunstancias eximentes o atenuantes, y en el presente caso no se ha acreditado ni por asomo siquiera alguno de los elementos integrantes de dicha circunstancia modificativa, por lo que tampoco es posible contemplar la misma como eximente incompleta. No olvidemos la exigencia jurisprudencial para la concurrencia de dicha eximente, la intensidad del miedo generado, la insuperabilidad del mismo, la no opción de otra acción posible,... Nada de ello se ha acreditado y por tanto no es factible aplicar la citada eximente.

Por último sí concurre en las procesadas Mercedes y Antonieta la atenuante analógica del artículo 21.6 del C. Penal en relación a la de confesión del artículo 21.4 del C. Penal considerada además como muy cualificada. Al respecto señala nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28.9.05 que: "En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, (STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal".

Sigue diciendo la citada Sentencia: "En este sentido, la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, (STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

Resumidamente, no podemos considerar aplicable la atenuante de confesión en la medida en que el procedimiento ya se dirigía contra las acusadas y constaba la evidencia de la ocupación de la droga en su poder. Ahora bien dicha falta del requisito temporal que hace inviable la aplicación directa del artículo 21.4 del C. Penal , permite abrir la vía, sin embargo, de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del mismo texto legal.

Como señala nuestro Tribunal Supremo lo trascendente es la eficaz colaboración de las procesadas. Dicha colaboración fue sincera, espontánea, certera, precisa, y facilitó no sólo información valiosa sobre las personas de los otros acusados, que evidentemente ocupan un escalón superior en el submundo del tráfico de drogas respecto a ellas, sino que con su activa colaboración y no sólo verbal, sino física (acompañando a los agentes que montaron el dispositivo posterior) propiciaron la detención de los acusados. Concurre claramente la citada atenuante. La colaboración va más allá que la mera información y por ello es de una intensidad relevante, tanto como para ser considerada por este Tribunal como muy cualificada, con los efectos atenuatorios que luego veremos.

No concurre respecto a las mismas la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del C. Penal en la medida en que, cuando las procesadas deciden colaborar toda la droga está ya intervenida. Es decir lo que produce la no extensión del daño por efecto de la distribución de la droga a la sociedad, no es la colaboración de las procesadas, sino la ocupación de la droga por la Guardia Civil, que es anterior a dicha colaboración.

No concurre en Mercedes la eximente completa o incompleta de estado de necesidad del artículo 20.5 del C. Penal , en la medida en que no consta acreditado que la misma se viera compelida por su madre a realizar el transporte de droga, so pena de no poder viajar a España, ya que, como se ha explicado convenientemente, existía acuerdo previo de Mercedes para el transporte. Por otra parte el "mal" generado por no poder viajar a España sería siempre menor que el mal ocasionado con el transporte de la droga, entre otras cosas porque existen muchas posibilidades de regresar a España desde Santo Domingo, aún cuando no fuera en el vuelo concreto programado. En cuanto a su situación económica, que sería el segundo elemento fáctico en el que apoyar su "estado de necesidad", los ingresos de su compañero sentimental (1.100 €), son suficientes para vivir y además dicho salario coincide con el salario medio de los españoles.

En orden a la individualización de las penas a Sergio y a Luis Francisco se les impondrá pena de 10 años de prisión a cada uno y multa de 390.000 €. La extensión de la pena, teniendo en cuenta que podemos movernos entre los nueve años y un día de prisión y hasta los trece años y seis meses, es sólo algo superior a la mínima legal y ni siquiera alcanza la mitad de la extensión posible (artículo 66.1.6ª del C. Penal ) . Se justifica en lo negativo para los acusados en la importante cantidad de droga aprehendida y en que no estamos ante los clásicos meros transportistas de droga, sino que sus acciones se enmarcan dentro de un nivel de jerarquía superior a la del simple "correo". En lo positivo se tiene en cuenta la ausencia de antecedentes penales de los mismos.

En relación a Mercedes y a Antonieta y concurriendo la circunstancia atenuante analógica como muy cualificada, se aplica el artículo 66.1.2ª del C. Penal y se impondrá pena inferior en un solo grado, por lo que para ellas la pena irá de los cuatro años, seis meses y un día de prisión a los nueve años. La colaboración de las mismas, como se ha explicado, es trascendente, relevante, activa y no meramente verbal, intensidad de la colaboración que justifica su apreciación de atenuante muy cualificada. Dentro de ello se opta por imponer pena inferior en un solo grado ponderando la eficaz colaboración con la importante cantidad de droga que portaban y finalmente se fija la extensión de la pena en 5 años y 6 meses de prisión, que igualmente se sitúa en la mitad inferior de la pena y próxima a la mínima, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales y a su participación en el acto de tráfico como meros correos sin jerarquía alguna. El mismo criterio se emplea para la fijación de la multa que será de 80.000 € a cada una, es decir algo más de la mitad del tanto en que se tasó la droga.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este caso las costas lo serán por cuartas e iguales partes.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco y Sergio como autores responsables de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) del artículo 368 del C. Penal en relación al 369.1.6ª del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 años de prisión a cada uno, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 390.000 € a cada uno y debemos condenar y condenamos a Antonieta y Mercedes como autoras responsables del mismo delito, concurriendo la atenuante muy cualificada analógica del artículo 21.6 del C. Penal respecto a la atenuante del artículo 21.4 del mismo texto legal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión a cada una, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80.000 € a cada una, comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio por cuartas e iguales partes. Se le abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-