Sentencia Penal Nº 134/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 59/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 59/2009

Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid

Juicio Oral número 678/2008

SENTENCIA Nº 134/09

MAGISTRADOS

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Francisco David Cubero Flores

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

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En Madrid, a nueve de marzo de dos mil nueve

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 678/2008 procedente del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid seguido por un delito intentado de robo con violencia e intimidación con uso de arma, siendo partes en esta alzada como apelante Alejo y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de enero de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 13 horas 15 minutos del día 07.12.08 Alejo con NOI NUM000 , se dirigió al hostal La Estación, sito en Ronda de Atocha 3, de Madrid, abriéndole la recepcionista Ruth a quien le dijo que quería recoger unas ropas de la habitación 19 en la que había dormido la noche anterior.

Ruth le contestó que no le constaba tal alojamiento y que en la habitación 19 habían dormido dos hombres hasta las 11 horas.

Alejo no obstante conminó a Ruth a que abriese la habitación 19 o tiraría él la puerta, haciéndolo aquélla, momento en que la exigió que abriese el armario, negándose Ruth logrando sacar a Alejo de la habitación, siendo ese el momento en que Alejo le conminó a que abriera la puerta de otra habitación o la tiraría, siendo una habitación - según refirió Ruth (f 16) en la que se almacena materiales y ropa olvidadas, procediendo Ruth a abrirla, si bien, al observar que Alejo cogía dos chaquetas y un pantalón que allí se encontraban le recriminó tal proceder diciéndole que dicha ropa no era suya y que la dejara, momento en que Alejo esgrimió hacia Ruth una navaja cerrada (la que intervenida que fue resultó tener una hoja de 11 centímetros, folio 8) al tiempo que - llevándose la ropa - le exigía que abriera la puerta del hostal, negándose Ruth momento en que Alejo le cogió de la ropa y le decía "te chuzo la navaja", "en la calle nos veremos" y "te conozco". Alejándose entonces Ruth pidiendo socorro, siendo seguida por Alejo con la navaja en la mano, saliendo entonces el huésped Narciso quien dijo a Ruth que llamara a la Policía, haciéndolo así aquella, siendo retenido Alejo por el referido Narciso y por otro huésped que llegó, quien recogió la referida navaja, de la que hizo entrega a los agentes de Policía Nacional que acudieron al hostal (Policías Nacionales NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , f 8)".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Alejo , con NOI NUM000 , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma en grado de tentativa, previsto en los artículos 237, 242.1 y 2, 15, 16 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art.66 CP ) a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 del Código Penal ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo anterior con condena en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Aranzazu Fernández Pérez en nombre y representación de Alejo , que fue admitido y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudiesen adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 4 de marzo de 2009 , se formó el correspondiente Rollo de Apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada con fecha 14 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid en virtud de la cual ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma en grado de tentativa a la pena de dos años y seis meses de prisión, solicitando su revocación y el dictado por esta Sala de otra por la que, en su lugar, sea libremente absuelto o, en su defecto, le sea rebajada la condena.

En apoyo de esta pretensión alega, como primer motivo del recurso, aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal , toda vez que como así lo ha venido a declarar él en todo momento, nunca tuvo la voluntad ni el ánimo de apropiarse de efectos ajenos a su propiedad, por lo que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de uso arbitrario del propio derecho (como así los calificó de forma alternativa en sus conclusiones definitivas en el plenario el Ministerio Fiscal) o incluso de amenazas, pero en ningún caso de robo.

En respuesta a esta cuestión diremos que la STS 501/2004, con referencia a otras como la STS 1242/03 , ha analizado, básicamente en relación a la figura del artículo 337 del Código Penal de 1973 (actual 455 ), los requisitos del delito de realización arbitraria del propio derecho que son: a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía antes que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible (SS de 30-5, 20-9 y 25-11-85 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales. b) En cuanto a la dinámica, se admitió por la jurisprudencia que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes (SS 14-11-84, 15-3-88, y 27-4-92 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado. Con la nueva redacción, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos para que se aprecie el tipo del artículo 455 . c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el artículo 455 se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Es decir, la diferencia sustancial entre el delito de robo y el de realización arbitraria del propio derecho está constituida por la presencia en el primero del ánimo de lucro. Si el sujeto activo trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales en poder del pasivo, para apreciar el tipo del artículo 455 la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de dichos derechos, luego el apoderamiento indiscriminado de bienes poseídos por el deudor conlleva el ánimo de lucro típico del robo con independencia del móvil que guíe la conducta del sujeto activo.

En aplicación de lo anterior sólo podemos concluir que el elemento básico de este delito, es decir, el ánimo de realizar y hacer efectivo el propio derecho y no de obtener un lucro ilícito, no concurre en absoluto en el supuesto que examinamos y así lo ha entendido correctamente el Juez a quo. Y es que siendo lo cierto que no quedó claro en el acto del juicio si el acusado, como así él lo declaró, se había alojado o no en el hostal en que se produjo el hecho, tampoco consta si llegó a abonar la correspondiente factura, como así parece que la víctima les refirió a los funcionarios policiales a su llegada al lugar. En este último caso, el establecimiento tendría un derecho de retención sobre las pertenencias del acusado, por lo que el intento de su recuperación mediante la violencia o la intimidación podría ser constitutivo, en su caso, de un delito de coacciones pero nunca de realización arbitraria de un derecho del que no se es titular. Y aun cuando asumiéramos como cierta la versión ofrecida por el acusado, es decir, que se hospedó en el hostal y abonó la factura, lo que no ofrece duda alguna (pues así lo aseguró la testigo y denunciante Ruth ) es que en la realización de lo que inicialmente parecía una actividad de búsqueda, el acusado se apoderó de efectos que claramente no eran suyos, en concreto de dos cazadoras y un pantalón. Pretensión presidida por un evidente ánimo de enriquecimiento injusto por haber trasmutado su idea inicial de recuperar bienes de su propiedad para apoderarse dolosamente de otros aprovechando una situación violenta e intimidatoria. Y difícilmente sobre esta base fáctica pueda entenderse la falta del ánimo de lucro que se pretende por el recurrente.

En definitiva, no existe ninguna duda para este Tribunal acerca de la calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito intentado de robo con violencia e intimidación, pues consta la apropiación de cosas muebles ajenas empleando para ello tanto un despliegue de fuerza física (o forcejeo) sobre la víctima así como intimidatoria a través de la exhibición de una navaja, aunque cerrada, es decir, haciendo uso de un arma. Y todo ello con conocimiento de lo que hacía y con indudable ánimo de lucro. Este primer motivo del recurso no puede, en consecuencia, sino ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de la presente apelación hace referencia a la indebida aplicación de los artículos 61 y 62 del Código Penal en relación con los artículos 237 y 242.1 y 2 del mismo texto legal, por entender que el tipo agravado del delito de robo que supone imponer la pena en su mitad superior debe aplicarse después de analizar el nivel de consumación del delito, de forma que el margen de la pena a imponer en este caso sería de un año y seis meses a dos años de prisión. Motivo que tampoco puede ser estimado.

Y ello porque el delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas está castigado con pena de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión. Es lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan "subtipo penal". Al contemplarse en el propio tipo penal una pena concreta ("subtipo penal"), tanto el grado de ejecución como la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad han de partir, necesariamente, de esa pena "acotada", en este caso, insistimos, tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión, de forma que la pena inferior en grado por aplicación del artículo 62 del Código Penal será el mínimo al que habrá de restarse la mitad, lo que sitúa la cifra mínima de la pena a imponer en un año y nueve meses de prisión.

Lo que dice la STS 346/2003 de 26 de junio a la que hace referencia el recurso es que: "La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3 del artículo 242 del CP , a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el número 2 del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el apartado 1 del artículo 242 y sobre la pena resultante -de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998 , manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3, 610/98 de 30.4, 1170/98 de 3.9, 1408/98 de 22.11, 32/99 de 18.1, 257/99 de 17.3, 417/99 de 16.3, 664/99 de 24.4, 1360/99 de 2.10, 333/2000 de 28.2, 1882/2000 de 7.12, y la 1220/2002 de 27.6. De los términos del apartado 3 del artículo 242 se infiere claramente que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico".

Es decir, a lo que se refiere esta resolución es a la concurrencia de los apartados 2 y 3 del artículo 242 por tratarse de una atenuante específica del delito. Pero no al grado de ejecución ni a la concurrencia, en su caso, de atenuantes genéricas, por lo que no es aplicable al supuesto que nos ocupa.

TERCERO.- El tercer y último motivo del recurso hace referencia a la indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal que prevé la posibilidad de rebajar la pena en un grado en aquellos casos en los que la violencia o intimidación ejercidas sean de menor entidad. Criterio que esta Sala no comparte.

La STS de 22 de abril de 2002 establece sobre esta cuestión: "La jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, SS. núm. 486 de 27-marzo-2001 y núm. 545 de 3-abril-2001): "Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que no es procedente aplicar el artículo 242.3 del Código Penal , y para ello basta con leer los hechos probados de la sentencia recurrida, toda vez que el acusado no sólo esgrimió hacia Ruth una navaja cerrada que tuvo en su mano de forma prolongada (y que resultó tener una hoja de once centímetros) sino que además, como quiera que no le abría la puerta del hostal, profirió hacia ella amenazas tales como "te chuzo la navaja", "en la calle nos veremos" o "te conozco". No estamos desde luego ante una intimidación de escasa entidad. También dijo la víctima en el acto del juicio que hubo un forcejeo entre ellos, que "lucharon", y que el acusado la acorraló en un pasillo hasta que ella consiguió huir y pedir ayuda. Es decir, la exhibición de la navaja vino acompañada, además, de fuerza física sobre la víctima.

Considera este Tribunal, a tenor de la valoración conjunta de estas circunstancias, que no sólo no es posible atenuar la pena sino que la impuesta por el Juez a quo, que justifica en la sentencia la determinación punitiva en dos años y seis meses dentro en todo caso de la franja inferior, no es, por el alcance y trascendencia de la conducta descrita, desproporcionada o innecesaria, sino más bien todo lo contrario.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Aranzazu Fernández Pérez en nombre y representación de Alejo contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid en el Juicio Oral número 678/2008 , confirmando íntegramente la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.