Sentencia Penal Nº 134/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

PO 2/09

Rollo numero 2/09

Sumario 18/08

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 26MADRID00134/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTISEIS

MAGISTRADAS

Ilustrísimas Señoras

Doña Susana Polo García

(Presidenta)

Doña Teresa Arconada Viguera

Doña Pilar Alhambra Pérez

SENTENCIA NÚMERO 134/09

En Madrid, a veintisiete de mayo de 2009

La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 26 de mayo de 2009, la causa seguida con el número de rollo de sala 2/09, correspondiente al sumario 18/08, del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Enma , nacida 15 de marzo de 1983, hija de Pedro y Maribel, natural de Puerto Rico, con domicilio en Estados Unidos, titular de pasaporte de Estados Unidos nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en prisión provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González, y defendida por la Letrada Dª Julia Marina Alegre García, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Martín Forero.

Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.6º del Código Penal , sustancia que causa grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autora Enma , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a una pena de 10 años de prisión y 937532 euros de multa e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas. Comiso de la sustancia y billete de avión intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución, y en su caso la aplicación del art. 21.1 y 6 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , al haberse intervenido a la procesada, diversos botes, que contenían una sustancia de lo que según el análisis del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales suscritos por España ( Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 / 3/ 61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc...) y que desde su publicación en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el art. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada la cocaína de forma pacífica por la jurisprudencia (STS 21/12 / 98 ) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos como psíquicos, habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a los de la estructura de riesgo abstracto y por lo tanto de consumación anticipada , en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso la introducción en España de una cantidad de droga que sobrepasa lo que es el consumo ordinario de una persona.

Se aprecia también la agravación de notoria importancia, a la vista de la cantidad de droga intervenida que asciende a un total respectivamente de 1905,20 gramos de cocaína pura, 1273,36 gramos de cocaína pura y 688,23 gramos de cocaína pura, y si se corrige el posible error (+/- 5 %) la cantidad de cocaína pura que supera la cantidad de 750 gr. establecida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001

SEGUNDO.- Es responsable en concepto de autora del artículo 28 del CP , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, Enma , conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el acto del juicio oral la procesada ha reconocido no sólo la posesión de la cocaína, sino que realizaba su transporte, por cuenta de terceras personas, y que iba a recibir por ello una determinada cantidad de dinero. Asimismo declaró que realizó el trasporte porque necesitaba dinero.

Los agentes de la Guardia Civil corroboran lo declarado por la procesada, en el sentido de que la misma abrió su maleta que estaba cerrada con una combinación y que en el interior de la misma había diversos recipientes con una sustancia que una vez se analizó por un laboratorio oficial resultó ser cocaína.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se solicitó la eximente incompleta del artículo 21.1 y 6 en relación con las eximentes 1 y 2 del artículo 20 , pero tal circunstancia no ha resultado acreditada, pues no consta en la causa ningún indicio de que la procesada padezca alguna alteración psíquica o actuara en situación de trastorno mental transitorio.

El trastorno mental no es predicable del mero hecho, no acreditado de problemas económicos.

Tampoco consta a la vista de la documental médica incorporada a las actuaciones que la procesada tenga alteradas sus facultades mentales por consumo de tóxicos. El consumo de cocaína no se producía al momento del ingreso en prisión pues consta abstinente desde dos meses anteriores a dicho ingreso. Tampoco se ha evidenciado que tuviera sus facultades disminuidas por el consumo de tóxicos.

En el acto de juicio se ha hecho referencia a un posible estado de necesidad de la procesada que es lo que motiva que realizara el transporte de droga, pero tal estado de necesidad no ha quedado acreditado. A estos efectos las propias declaraciones de la procesada no han arrojado luz sobre su situación, así en la primera declaración manifiesta que ha estado en Perú y allí conoce a una persona que es la que le da los botes que contienen la droga y que ella reside en Nueva Cork, y que ha estado un par de semanas en Ámsterdam, y que no tiene domicilio fijo y que viaja, lo que no es compatible con una persona que dice tener graves problemas económicos. Posteriormente dice que vive en Granada en una caravana y que anteriormente ha vivido en Cádiz y que lleva varios meses viviendo en España, lo que se aproxima a la realidad si tenemos en cuenta que en julio de 2008 y en Barbate un víctima de un delito de violencia de género.

Pero en dicha denuncia que se ha incorporado a la causa lo que consta es que estaba viviendo en la caravana de la que entonces era su pareja, pero el hecho de vivir en una caravana no implica que la procesada se encuentre en estado de necesidad.

Por lo tanto no cabe hablar de que la procesada se encuentre en un estado de necesidad, conforme establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo como las Sentencias de 14 octubre 1996, y 8 octubre 1996 , ha precisado que para que pueda aplicarse la eximente de estado de necesidad, ya sea de modo completo o incompleto, es necesario que exista una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente comisor, pero siempre con la condición de que no exista otro remedio lógico y normal para evitar este último, siendo también necesario que este mal que amenaza sea actual e inminente.

Partiendo de una lógica escala de valores, no ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa (podríamos decir, catastrófica) que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

La pana a imponer, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida que es un total de 3866,79 gramos, es decir una cantidad muy elevada, es la de diez años de prisión y multa de 468. 676 euros a la a la vista informe de tasación de drogas realizado por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (Oficina Central Nacional de Estupefacientes), que no ha sido impugnado (folio 62, 63 y 64) .

CUARTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal, y 240.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enma , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de 468.676 euros, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida y billete de avión.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en la Sala de esta Sección. Doy fe.