Sentencia Penal Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 21/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID00134/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 21/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

S E N T E N C I A Nº 134/2010

Ilmas/os. Sras/es.:

Presidenta

Dª. SUSANA POLO GARCÍA

Magistrados

Dª. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

Dª. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a tres de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 21/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguida por delitos de Agresión Sexual y Lesiones, contra Cornelio , nacido en Varsovia (Polonia) el 29 de enero de 1983, hijo de Kristopher y Yohana, sin domicilio conocido, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 4 de enero de 2009; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dña. Pilar Santos Echevarria; y dicho acusado, representado por el Procurador Dn. Ramón María Jesús Díaz Porgueres, y defendida por la Letrada Dña. Mª Teresa Martín García; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Agresión Sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y de un delito de Lesiones del artículo 147-1 del mismo texto legal, del que debe responder como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado Cornelio , para el que solicitó la imposición de las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito, con la accesoria de prohibición de aproximarse a María Cristina , en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por esa, a una distancia no inferior a 500 metros durante un periodo de doce años, así como la prohibición comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contracto escrito, verbal o visual por un periodo de doce años, por el primer delito; y a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo; y al pago de las costas; debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones y en 12.000 euros por los daños morales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su cliente, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de Agresión Sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Al respecto, el delito de Agresión Sexual previsto en el referido artículo 178 del Código Penal , supone la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción lúbrica de contacto corporal o tocamiento impúdico siempre con significado sexual; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; c) un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual del agente.

Como decía la Sentencia STS de 7 de mayo de 1988 se trata de un delito de tendencia, que se consuma instantaneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo, aunque este sea elemental o base (STS 4-6-99 ); requiriendo el tipo penal del artículo 179 del Código Penal , los mismos elementos de tipo básico anterior en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluida la utilización de violencia o intimidación, si bien la acción específica de este tipo penal frente a la genérica del artículo 178 referida, implica que la agresión sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduciendo objetos, por alguna de las dos primeras vías.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado, en virtud de las pruebas practicadas, y que posteriormente analizaremos, la realización de actos de inequívoco contenido sexual, ejecutados mediante violencia o intimidación en las personas, con penetración de dedos en la vagina, y del pene en la boca de la víctima.

Por otro lado, los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , ya que el delito de lesiones imputado por la acusación, previsto en el artículo 147 del mismo texto legal, exige, para su consumación, que "la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico", y a efectos penales por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquel sistema o método que utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención (STS de 6 de febrero de 1993 EDJ 1993/1016 ), la simple vigilancia o seguimento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1º "in fine" del C. Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1º ) (STS 1089/1999, de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2000 ).

En reiteradas ocasiones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha considerado que la aplicación de puntos de sutura implica la necesidad de un tratamiento, siquiera menor, para la sanación de las heridas producidas a consecuencia de una conducta delictiva y que consecuentemente sirve de límite diferenciador entre el delito de lesiones y la falta del artículo 617 del Código Penal , sin embargo, tal y como establece la STS 21-9-2007 , entre otras, los llamados puntos de aproximación son puntos que se pegan y se utilizan en las lesiones de poca profundidad y se pueden quitar por la misma persona lesionada, por ello entiende la citada sentencia recurrida que las heridas para cuya curación se utiliza esta técnica de los puntos de aproximación, solo requiere una primera intervención sin tratamiento médico posterior, sancionándose como falta del citado art. 617.1 . Otra cosa son los puntos de sutura, en los que hay un procedimiento de costura, que según reiterada doctrina de la citada sala, constituye por sí solo un tratamiento quirúrgico, aunque únicamente lo sea de cirugía menor (STS 919/1999, 307/2000, 1.470/2000, 975/2004, 1518/2005, 47/2006 y 524/2006 ).

Y en cuanto a la fractura de los huesos propios nasales, y en relación a la necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas, y más en concreto, en los casos de fracturas que afectan a la zona nasal la STS de 1 de diciembre de 2000 que, invocando otras precedentes, afirma con rotundidad que "la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento médico, en tanto que aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo, ya que, desde el punto de vista penal, existe ese tratamiento en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico"., en el mismo sentido, la STS de 13 de diciembre de 2002 , lo que a sen su contrario implica, que si no existe colación de férula, escayola, ni existe necesidad de reducción de la fractura, no podemos hablar de tratamiento médico.

Como consecuencia de lo expuesto, y de la prueba practicada, consistente en los informes médicos forenses (F.256,257 y 320), ratificados por su autor en el acto del juicio oral, documental obrante en autos, en concreto del informe de primera asistencia de la Fundación Jiménez Díaz (F.42), así como de la testifical de la persona que le practicó la primera cura a la víctima, Marino , se desprende que los puntos que se le pusieron a la misma son de aproximación, para evitar que siguiera sangrando, que no requirió puntos de sutura, y que la fractura de huesos de la nariz, fue sin desplazamiento, y no requirió tratamiento o actividad médica posterior tendente a su sanidad, prescribiéndole Ibuprufeno, solo si la paciente presenta dolor, lo que no constituye, como hemos visto, tratamiento médico o quirúrgico, por lo que estamos ante un hecho constitutivo de falta, no de delito.

SEGUNDO.-De los citados, delito y falta, es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Cornelio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En concreto, debemos destacar que este Tribunal ha tenido en cuenta, como prueba principal de cargo, el testimonio de Salvador , testigo presencial de los hechos ocurridos el día 2 de enero de 2009, testifical privilegiada a los efectos probatorios, ya que este tipo de delitos, normalmente, se cometen en la intimidad y solo existe como prueba de cargo la declaración de la víctima que, precisamente en este caso no contamos con ella, ya que no ha podido ser localizada, así como las testificales de referencia de los Policías Municipales NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ., y pericial forense, que entendemos suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, y que pasamos a analizar:

1º.- En primer lugar, debemos destacar que el testimonio de Salvador , testigo presencial de los hechos, prestado en el plenario fue claro, preciso, coherente, y coincidente con lo declarado en la instrucción, lo cual ha podido ser observado por este Tribunal, tras el visionado del DVD, en el que se grabó su declaración, la cual fue prestada en presencia del Ministerio Fiscal, del imputado, interprete y de su Letrada, preconstituyéndose así la prueba, ante la posible falta de localización posterior del testigo, dado que el mismo en la fecha de los hechos, vivía en distintos albergues, la cual no ha resultado necesaria, ante la comparecencia del testigo al acto del Juicio Oral, pero ha servido para poder valorar la persistencia en su incriminación, y la coincidencia de sus manifestaciones.

Del citado testimonio se desprende que, si bien en un primer momento, el testigo pensó que la víctima y el acusado se conocían, porque entablaron conversación, y éste último la cargó sobre su hombro y la misma sonreía, poco después, cuando decidió ir a orinar a la parte trasera del edificio, empezó a darse cuenta de lo que estaba sucediendo, ya que la chica estaba gritando, y les vio sin ropa interior, no obstante siguió dudando, pero al no quedarse tranquilo volvió al lugar y vio que el acusado le estaba pegando, observando que el mismo estaba encima de la chica, incluso que en un momento dado estaba a cuatro patas, y que la misma intentaba zafarse de él, que seguía gritando, y a pesar de ello, nuevamente se fue, no atreviéndose a hacer nada, solo a comentárselo a su amigo "Pepe" (el cual también declaró en instrucción pero no acudió al acto del Juicio Oral), llegando a observar que también le obligaba a hacerle una felación, la cual describió, sobre todo el movimiento y como el acusado agarraba de la cabeza a la chica, decidiendo intervenir, momento en que junto a su amigo se acercó al lugar, lo que aprovechó el acusado para marcharse, no antes sin volver a golpear en el rostro a la víctima.

2º.- En segundo lugar, contamos con la prueba testifical de los Policías Municipales que acudieron al lugar, prueba directa de lo que vieron en el lugar, y referencial de lo que los testigos les narraron, debiendo destacar, por un lado, la declaración de la agente NUM004 , que acompañó a la mujer al albergue para ser asistida médicamente, que manifestó que la víctima, la cual hablaba en italiano y entre sollozos, pero que entendió por los gestos que le hizo, le dijo que el acusado le había penetrado vaginal, anal y bucalmente, resaltando que estaba muy nerviosa, y que sangraba abundantemente por la cabeza; y en cuanto a los otros tres policías, los mismos coincidieron en que la descripción que le dieron los testigos correspondía plenamente con la del acusado, y que los mismos le reconocieron sin dudas, tras su detención, que se practicó a escasos metros del lugar, en la puerta de una tienda de campaña, donde el acusado se encontraba tumbado, con el pantalón abierto y un poco bajado, enseñando la zona púbica sin ropa interior, encontrando en la parte trasera del albergue un calzoncillo, una tarjeta de acceso al albergue de la víctima con manchas de sangre, y un trozo de papel higiénico; así como, pusieron de relieve, el estado de shock en que se encontraba la mujer, que no podía ni hablar. El Policía Municipal NUM002 , relató que los testigos le dijeron que una persona que describieron, y que después identificaron como el acusado, se había llevado a la chica a la parte de atrás del albergue y la había violado, le había dado puñetazos, y que ella se quería zafar; y destacaron el miedo que tenía la víctima a denunciar.

3º.- En tercer lugar, otro testigo de referencia que declaró en el acto del Juicio Oral, fue el Médico Forense, quien no solo ratificó sus informes sobre las lesiones que presentaba María Cristina , sino que narró todo lo que la misma le contó, en concreto, que había sido agredida por una persona desconocida, que hubo un intento de penetración, tocamientos, introducción de dedos y que la obligó a hacer una felación, extremos que también hizo constar en el informe que obra en el folio 257 de la causa.

Por otro lado, refuerzan las conclusiones apuntadas, sobre la autoría del delito y falta imputados, distintas pruebas que podemos calificar como indiciarias, que refuerzan las anteriormente analizadas, en concreto:

1º.- la declaración de la testigo Ramona , trabajadora del Albergue "Los Mayorales", que puso de relieve el estado de agresividad que presentaba el acusado ese mismo día, y la actitud de persecución a la misma, intentándole tocar, lo cual logró evitar, pese a que la persiguió constantemente, metiéndose en el vestuario, y cerrando la puerta de acceso al mismo, no obstante el acusado, según la testigo, continuó 10 o 15 minutos golpeando la puerta, por lo que, en cuanto supo lo que había ocurrido con María Cristina decidió contárselo a la policía, ratificando en el plenario su declaración prestada en la instrucción.

2º.- La declaración de María Cristina prestada en Comisaría, que si bien dijo que no quería denunciar por miedo, y porque su situación era muy precaria, sí narró lo ocurrido, que una persona desconocida la llevó a un descampado cercano, en contra de su voluntad, describiendo como le quitó a la fuerza los pantalones y las bragas, y la tirándola al suelo y colocándose encima para penetrarla, tanto en la zona vaginal como anal, no consiguiendo la penetración con el pene dada su resistencia y porque el mismo no se encontraba erecto, ante lo cual le metió los dedos en la vagina, así como que la obligó a hacerle una felación, narrando como intentó huir del agresor en varias ocasiones, y que le daba alcance en todos los intentos, golpeándola en la cabeza y en la nariz, que "cuando llegó a estas dependencias no ratificó por escrito lo ocurrido debido a que sentía miedo de este hombre"; declaración que por si misma no tiene validez, pero si puesta en relación con la prestada por el testigo presencial, siendo la misma totalmente coincidente, en cuanto a los puntos importantes, con la del citado testigo.

Lo anterior, unido a la ausencia total de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado que manifestó en su primera declaración, no solo que no tuvo contacto alguno con la víctima, y menos que la agrediera sexualmente, sino que alguien le robo, que le pegaron y le sujetaron las piernas, ratificando su declaración en la indagatoria, para posteriormente, manifestar en el plenario que no recordaba nada de lo ocurrido, todo ello trae como consecuencia necesaria declarar probado que el acusado es autor del delito y de la falta imputada, pues la prueba analizada ha sido suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO.- En la realización de los hechos, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 .

La vigente doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con respecto a la embriaguez, recogida en sentencias de 28.1.2002, 20.5.2005, 26-12.2008 y 23.6.2009 , entre otras, establece que: "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P . cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P . vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores",

En el presente caso, ha quedado acredito que el acusado, el día de los hechos, había ingerido bebidas alcohólicas, pero no que tuviera afectadas sus facultades volitivas e intelectivas, de tal forma que no pudiera comprender de una forma importante la ilicitud de su actuación, conclusión a la que llegamos tras el análisis de la prueba practicada, ya que la testigo Ramona , afirmó en su primer declaración, que el acusado estaba "ebrio" y en el plenario que estaba "bebido", y los Policías Municipales que declararon como testigos, afirmaron que el acusado olía a alcohol, pero ninguno de ellos apreció, cualquier otro síntoma importante en el mismo, indicativo de una la falta de control en su actuación, por el contrario, afirmaron que no se tambaleaba, que mantenía la verticalidad; además, no se le sometió a prueba alguna para determinar la citada ingesta de alcohol y su alcance.

No obstante, la propia mecánica de comisión de los hechos, llevando a cabo la violación en un sitio muy cercano al albergue, donde había mucha gente y que por ello podría ser visto por algún testigo, llevándose a la víctima en presencia de todos, la agresividad de la actuación, y de su conducta anterior puesta de relieve por la trabajadora del albergue, la actitud posterior del acusado, tumbándose en la puerta de la tienda de campaña que estaba en las inmediaciones, no recogiendo su ropa interior, ni subiéndose totalmente los pantalones, lo que unido al olor a alcohol que presentaba, y a sus problemas con el alcohol que ha tenido en su juventud, según el informe aportado por la defensa en el acto del juicio oral, hace que demos por acreditado un consumo de alcohol previo a los hechos, con un obvio relajamiento de los fines inhibitorios.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, por el delito de Agresión Sexual, hay que decir, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 179, en relación 66.1.1ª, y 57 del Código Penal , al concurrir una sola circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, estimamos que la pena a imponer, dada la actitud del acusado que con total desprecio de su víctima, siguió golpeándola, incluso cuando fue sorprendido por los testigos, que la agresión sexual fue múltiple, intentos de penetración vaginal y anal, no consiguiéndolo por causas ajenas a su voluntad, introducción de dedos en la vagina, para terminar con una felación, todo ello implica que los hechos fueron graves, y que la pena proporcionada a los hechos ocurridos, y que debe ser impuesta al acusado es la de nueve años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a María Cristina , en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por esa, a una distancia no inferior a 500 metros durante un periodo de doce años, así como la prohibición comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contracto escrito, verbal o visual por un periodo de doce años.

Y, con respecto a la falta de lesiones, la pena a imponer debe ser la seis días de localización permanente (art. 617.1 CP )

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Consecuencia de lo anterior, es que la víctima deberá ser indemnizada por el acusado en la cantidad de 10.000 ?, en que se corresponde de forma proporcionada y nada excesiva con los veinte días necesarios para alcanzar la sanidad, y el daño moral que se desprende directamente de los graves hechos declarados probados.

SEXTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto;

Fallo

Que CONDENAMOS a Cornelio , como autor penalmente responsable de un delito de Agresión Sexual y una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de embriaguez, a las penas de NUEVE AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a María Cristina , en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por esa, a una distancia no inferior a 500 metros durante un periodo de doce años, así como la prohibición comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contracto escrito, verbal o visual, por un periodo de doce años, por el delito y SEIS DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANTE por la falta, y al abono de las costas causadas.

Cornelio , indemnizará a María Cristina , en la cantidad de diez mil euros por las lesiones padecidas por la misma y el daño moral causado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. SUSANA POLO GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.