Sentencia Penal Nº 134/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1495/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 134/2010

Rollo N.º 1495/2010

Procedimiento Abreviado Juicio: 223/09

Juzgado de lo Penal n.º 7

Magistrados: Juan Romeo Laguna

Eloisa Gutiérrez Ortiz

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 26 de marzo de 2010

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 7 dictó sentencia el día 30/09/2009 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:" SE DECLARA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Sobre las 00.02 horas del día 26 de abril de 2008, el acusado Florian , mayor de edad cogió el ciclomotor Derbi matrícula W-....-WMR que encontró tirado, y se marchó con la intención de utilizarlo temporalmente y no hacerlo suyo.

El acusado se encontró con el acusado Damaso , y sin que éste supiera que el ciclomotor no era de Florian ni éste se lo dijo, se montó con éste porque iban a tomar unas copas.

Al volante del ciclomotor siguió el acusado Florian y de acompañante el acusado Damaso .

Al pasar los acusados por la calle José Laguillo fueron vistos por una dotación policial cuando se saltó Florian un semáforo en rojo, teniendo un vehículo que frenar para evitar la colisión.

Acto seguido la policía les trató de dar el alto, comenzando en ese momento una persecución por la c/ María Auxiliadora, Ronda de Capuchinos, Calle Salesianos, en determinados momentos, circularon encima de la acera, y finalizó en la cale Jabugo donde cayeron al suelo tras impactar con una valle, sin que ocasionar daño a ninguna persona.

Acercándose los agentes, cuando pretenden detener al acusado Florian , éste intenta ocasionar de forma intencionada al agente NUM000 alguna lesión.

En el cacheo a Florian se le interviene un cuchillo que portaba del cual nunca hizo uso.

El ciclomotor indicado había sido sustraído por personas desconocidas el 19-4-08 en la avenida de Kansas City y con un Valor venal de 550 euros.

El acusado Florian ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 10-9-97 por la Sección 4ª de la Audiencia provincial de esta ciudad por un delito de robo con violencia a la pena de cinco años y seis meses de prisión.

El acusado Damaso ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 8-1-04 por robo por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla a un año de prisión.-

Fallo:" Que debo condenar y condeno a Florian como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor previsto en el art. 244.1 del CP no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 2 euros abonable en el plazo máximo de dos meses en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado bajo el apercibimiento en caso de impago de cumplir un día de privación de libertad por cada dos cutas de multa impagadas, pago de la mitad de un cuarto de las costas procesales, y debo absolverle del delito contra la seguridad vial, resistencia y falta de lesiones de los que venía acusado con declaración de oficio de tres cuartos de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Damaso , del delito hurto de uso del que venía acusado con declaración de la mitad de un cuarto de las costas procesales de oficio."

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representante del Ministerio Público interesando la condena de D. Florian como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 380 del CP y como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del CP a las penas que interesó en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por su defensa.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

HECHOS PROBADOS

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia a excepción de:

-el párrafo quinto a partir de donde dice: "...donde cayeron al suelo tras impactar con una valla, sin que ocasionar daño a ninguna persona." que se sustituye por: "donde cayeron al suelo tras impactar con una valla sin que ocasionaran daños a ninguna persona que hubieron no obstante de apartarse a su paso para no ser atropelladas".

- el párrafo sexto que se sustituye por:"al querer detener al acusado, éste intentó escapar por lo que los agentes tuvieron que inmovilizarlo echándolo en el suelo para poder reducirle al no dejarse, causándose el funcionario NUM000 una lesión en un dedo al golpear el pavimento."

Fundamentos

Primero.- Interesa el Ministerio Fiscal que se revoque la sentencia dictada para que se condene al acusado D. Florian por los delitos de conducción temeraria del artículo 380 del CP y por el delito de resistencia del artículo 556 del CP por el que le acusó.

Sustenta dicha petición en lo que estima que ha sido un error en la valoración de las pruebas y en la existencia de una infracción de ley por inaplicación de los tipos que correspondían al estimar que en atención a las pruebas que se practicaron los hechos podrían haber sido reconducidos a los preceptos penales correspondientes.

Cuando como sucede en el caso de autos, las pruebas que sustentan la condena o la absolución son de naturaleza personal, es necesario que se tengan en cuenta las limitaciones que el órgano de apelación tiene en la revisión de las mismas puesto que no ha tenido contacto directo con ellas. Hasta tal extremo llega la relevancia de dicho principio que el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 120/09 de 21 de mayo y 2/2010 de 11 de enero analizando supuestos de sentencias absolutorias que en apelación cambiaron de signo ha llegado a establecer que dicha inmediación no se suple ni siquiera con la grabación audiovisual de los juicios.

Con las limitaciones mencionadas entraremos a analizar los motivos de recurso que se invocan.

Segundo.- Comenzando por lo que se refiere al delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria del artículo 380 del CP del que se acusó, estimamos que debe prosperar.

La Sra. Magistrada da por probado que en la huída el recurrente conduciendo el ciclomotor Derbi Variant Courier se saltó un semáforo en rojo así como que se subió en el acerado circulando por el mismo, pero termina absolviendo en cuanto no estima acreditado la velocidad a la que dicho ciclomotor marchaba ni las personas cuya integridad pudo ponerse en peligro dada que no fueron identificadas ni oídas.

El tipo del artículo 380 del CP exige entre otros presupuestos la temeridad manifiesta y, como menciona la STS 1209/09 de 4 de diciembre : "Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual....Es lo contrario a la prudencia o sensatez".

Saltarse un semáforo en rojo y circular por el acerado en más de una ocasión, es una conducta imprudente, pero si además ello ocurre en el transcurso de una persecución donde aunque la velocidad no pueda determinarse no será reducida, siquiera sea por evitar el alcance del vehículo perseguidor, el proceder se ha de considerar de una imprudencia grave.

No basta sin embargo esa imprudencia para que el tipo se complete sino que tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo que antes hemos mencionado "... ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas."

Esto último es lo que ocurre en este supuesto. La sentencia expone que no se podía asegurar que hubiera existido una concreta peligrosidad para la vida o la integridad física de algunas personas al no poderlas oír, ni darse alguna concreta lesión, pero tampoco se niega que el funcionario de policía mantuviera en el plenario que al rebasar el semáforo en rojo un vehículo tuviera que esquivarlo, o que tuvieran que apartarse peatones a su paso.

Es necesario poner estos hechos en relación a que si bien los sucesos ocurren a primera hora de la madrugada, lo fue de una noche de viernes a sábado y en tramos de Avenida de constante tráfico de esta ciudad. No hay que suponer que el agente que compareció a juicio pudiera estar en este concreto extremo ni diciendo nada que no tuviera certeza de haber visto, ni tampoco algo que pudiera llevar a pensar en una confusión.

Consecuentemente con lo expuesto, consideramos que el delito contra la seguridad vial se cometió, y que por el mismo ha de imponerse al acusado la pena que en el fallo concretaremos.

Tercero.- En cuanto a la petición de condena por delito de resistencia del artículo 556 del CP que así mismo se interesa para el apelado, consideramos que la estimación del recurso solo puede ser parcial.

Somos del parecer de la Sra. Magistrada de que la oposición que el acusado desplegó para no ser detenido no podría constituir nunca un delito de resistencia tal y como se pretende.

A propósito de la resistencia, cuyo análisis se suele realizar en contraposición al delito de atentado (su límite superior) y con la falta del artículo 634 del CP (su límite inferior), puede citarse, por las consideraciones que contiene, la STS n.º 778/07 de 9 de octubre que menciona: "Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634 (STS

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8.7 [ RJ 20055336 ] ), en que "mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la "actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/2006 de 3.7 [ RJ 20064942 ] ), también leve forcejeo calificado como falta en STS 364/2002 de 28.2 ( RJ 20023022 ) .

Pero en las reseñas de sentencias del Tribunal Supremo en las que existiendo alguna conducta de oposición incluso empleado la fuerza por supuestos mínima se ha terminado condenando por falta puede citarse la n.º 749/09 de 20 de noviembre en un caso de forcejeo y leve arrastre del guardia civil cuando el acusado pretendía huir por el hueco de la pared de una vivienda y se echó hacia atrás llevándose con él al agente.

Trasladando las consideraciones anteriores al supuesto de autos, el encaje adecuado de los sucesos ocurridos no puede ir más allá de una simple falta.

Si en un primer momento la calificación por resistencia pudo deberse a que aparecía en el atestado que el funcionario de policía resultó lesionado en el curso de la detención, y a que el acusado tenía un cuchillo, una vez celebrada la vista oral, a tenor de las manifestaciones del policía sobre el modo en que se llevó a cabo la detención, la forma en que se causó la lesión, y el conocimiento del dato de que el cuchillo ni tan siquiera se sacó o intentó sacar, la resistencia no era viable.

Es evidente a tenor del modo en que la detención hubo de llevarse a cabo que existió oposición a la actuación del funcionario (el tener que echarlo al suelo, la herida aunque no fuera de naturaleza dolosa), pero ni por la fuerza física empleada por el Sr. Florian , ni por la prolongación en el tiempo de ésta conducta obstativa merece otro reproche que el de la simple falta.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 7 de esta Capital el pasado 30/09/2009.

Condenamos a D. Florian como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria y como autor de una falta de desobediencia no concurriendo circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal a las penas de 8 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un año y tres meses por el delito, y a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 2 € (40 €) que llevarán la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y las costas proporcionales de la primera instancia que puedan corresponder por estas condenas, declarando de oficio las causadas en este Tribunal.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.