Sentencia Penal Nº 134/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 567/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94 401.66.68

Rollo ape.abrev. nº :567/10- 2ª

Diligenc.previas 3628/09

Atestado nº: DENUNCIA ESCRITA

Juzgado: Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)

Contra:

Procurador/a:

Ac.Part.:

Procurador/a:

AUTO Nº 134/2011

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA),a 2 de marzo de 2011

Antecedentes

UNICO.- Por la representación procesal de Francisco se interpuso recurso de apelación en fecha seis de agosto de 2010 contra el Auto de 30 de junio de 2010 dictado por el Ilmo.Sr.Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao en las Diligencias Previas nº 3628/09 y admitido a tramite continuó con su tramitación legal habiéndose turnado a la Sección 2ª de esta Audiencia.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el recurrente que está presente el delito de apropiación indebida, porque el denunciado Nicolas no pagó el salario a Francisco , quien se hallaba de baja laboral (baja médica por enfermedad común), y no se lo pagó pese a que a mes vencido el empresario cobró de la Seguridad Social el importe de la prestación de IT que debía haber abonado al trabajador y ello dado la obligación de pago delegado que nuestro ordenamiento jurídico le impone .

A su juicio, es inconcebible que un empresario, que además es asesorado en las tareas administrativas por sociedades, desconozca que percibe de la Seguridad Social en su cuenta corriente la prestación de Incapacidad transitoria de un trabajador. Por ello es por lo que se ha cometido un delito de apropiación indebida, y por lo que deben practicarse otras diligencias de prueba como la de Inspección de Trabajo informe sobre el expediente abierto a Nicolas .

La parte recurrida interesa la confirmación de la resolución, ya que ¿tras una minuciosa explicación sobre el funcionamiento de la Seguridad Social en relación con las cuotas, entidades, etc.- considera que no hay un delito de apropiación indebida, y que en su caso las cuestiones son puramente litigiosas y deben ventilarse en la jurisdicción social.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El auto impugnado, aunque razona en el sentido de no considerar justificada la comisión de los hechos, en realidad está pensando en que los hechos no son constitutivos de delito. Esto debería, en la lógica de la LECrim., dar lugar a un sobreseimiento libre, que por esta vía de recurso no puede la Sala adoptar.

No obstante, y pese a que la argumentación del auto es excesivamente concisa, está el Tribunal de acuerdo en que la cuestión no es penal, o mejor expresado, en que la acción que el recurrente denunció, no es constitutiva de un delito de apropiación indebida. Lo sería si la forma de producción fuera la que parece deducirse de su denuncia y escrito de recurso, esto es, que el dinero es ingresado en su cuenta por la Seguridad Social con destino al abono al trabajador, y él en lugar de entregarlo se lo hubiera apropiado.

Pero la dinámica de producción es distinta; el denunciado detrae la cantidad correspondiente de la cuota a la Seguridad Social en concepto de pago delegado de la Incapacidad Transitoria, pero no lo entrega al trabajador. Es decir, no recibe con destino a entregar (252 del Código Penal) sino que inicialmente no entrega, digamos que retiene la cantidad correspondiente y no la pone a disposición del trabajador.

Así pues, por ausencia de los requerimientos del artículo 252 , no constituye apropiación indebida.

La conducta podría ¿en su caso- ser punible por vía de los delitos contra la Seguridad Social. En el artículo 307.1 del Código Penal se regula la modalidad de fraude a la Seguridad Social, que se puede cometer de varias maneras, entre ellas disfrutando dededucciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida. Pero obsérvese que condición del tipo es (aparte de la existencia de fraude, que aquí tampoco se observa ni se denuncia) que la indebida deducción exceda de 120.000 euros, cantidad muy por encima de los 12.802,22 a los que se refiere la denuncia.

Procede en consecuencia, por las razones antedichas, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con declaraciónd e oficio de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el Procurador Sr. Ortega en representación de Francisco , contra auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, de fecha 30-6-2010 , y en su virtud, CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN , declarando de oficio las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso alguno de carácter ordinario.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y fallo.

Así por este nuestro auto lo acordamos,mandamos y firmamos.