Sentencia Penal Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 25/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3315/2011

Juzgado Instrucción nº 28 de Madrid

Rollo de Sala nº 25/12

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 134/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID/

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ /

/

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 3315/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Valencia el día NUM001 de 1.973, hijo de Agustín y de María Asunción, con antecedentes penales no computables y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 14 de mayo de 2.011 hasta el día 15 de junio de 2.011; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª María Rosalva Yanes Pérez y defendido por el Letrado D. José Fernando García Gómez, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Jose Manuel , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.170.849,54 euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.Sobre las 14:45 horas del día 14 de mayo de 2.011, el acusado, Jose Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.973 y con antecedentes penales no computables, fue interceptado en el aeropuerto de Madrid-Barajas por agentes de la Guardia Civil, del servicio de control aduanero, cuando, procedente de un vuelo de Lima, se disponía a coger el vuelo de Air Nostrum NUM002 dirección Valencia, portando, en el interior de una de sus maletas tipo trolley, cuatro figuras con motivos navideños, que estaban compuestas por una sustancia que, al correspondiente análisis, resultó ser cocaína, arrojando un peso de 7.975,5 gramos, con una pureza de 34,7%.

El acusado conocía que las figuras con motivos navideños que transportaba contenían la referida cocaína y que tal sustancia iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

La sustancia intervenida tendría un valor, en su venta al por menor en el mercado ilícito, de 390.283,18 euros.

El acusado estuvo provisionalmente privado de libertad por esta causa desde el 14 de mayo de 2.011 hasta el 15 de junio de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que después se hará más detallada referencia. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado y la cantidad que el acusado transportaba supera ampliamente los 750 gramos de cocaína pura, fijados jurisprudencialmente como límite a partir del cual resulta aplicable dicha cualificación.

En efecto, en el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado. Así, debe comenzarse por señalar que el acusado reconoce que llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Lima, llevando como equipaje dos maletas y estando dentro de una de ellas las cuatro figuras con motivos navideños, habiendo dado tales figuras positivo a cocaína en el análisis que les fue realizado por los agentes, aunque manifiesta el acusado que dichas figuras eran un regalo que le hicieron en Lima y que ignoraba que portasen o estuvieran compuestas de cocaína.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil NUM003 declara en juicio que el acusado reconoció en todo momento que las dos maletas y las figuras con motivos navideños que había en el interior de una de ellas eran suyas, añadiendo que el acusado dijo que las figuras se las había regalado un conocido sudamericano que había estado trabajando con él aquí en España, al que había ido a visitar. Asimismo, manifiesta el testigo que el acusado no se sorprendió cuando al aplicar el reactivo a las figuras dio positivo a cocaína, así como que antes de que ello sucediera el acusado se encontraba nervioso negando en todo momento que las figuras contuviesen droga.

En el mismo sentido, el Guardia Civil NUM004 dijo en juicio que el acusado identificó como suyo el equipaje en el que iban las figuras con motivos navideños, manifestando que éstas eran un regalo que le habían hecho en Lima y que no llevaban droga, añadiendo el testigo que el acusado estaba un poco nervioso mientras hacían las pruebas de detección de droga, diciendo continuamente que las figuras no contenían droga, y que costó que saliese el positivo a cocaína, hasta el punto de que hubo que aplicar varias veces el reactivo.

De las declaraciones de esos dos agentes se desprende también que las figuras no eran un continente que llevase en su interior la droga, sino que todas ellas estaban compuestas de cocaína y de otra sustancia con la que estaba adulterada, estando recubierta cada una de las cuatro figuras por una finísima capa de esmalte y por una capa exterior de plástico adosado a la superficie de cada una de ellas, de tal manera que, a simple vista, ofrecían el aspecto de ser figuras de cerámica. Y de las mismas declaraciones se desprende que las figuras estaban ligeramente selladas por la mitad, de tal manera que los agentes separaron cada figura en dos partes, obteniendo así ocho mitades y procediendo, a continuación, a realizar los correspondientes análisis para la detección de la sustancia.

Además, los dos agentes declaran que en la maleta en la que se encontraban las cuatro figuras iba muy poca ropa, aproximadamente dos prendas de vestir, mientras que en la otra maleta el acusado llevaba un equipaje normal o corriente.

También debe señalarse que pese a las discrepancias que pareció mostrar la defensa en relación a si se trataba o no de figuras propias o características de la Navidad, es lo cierto que el propio acusado y los dos testigos citados identificaron tales figuras como figuras navideñas, compartiendo la Sala dicha apreciación a la vista de las fotografías que de dichas figuras obran en las actuaciones.

Finalmente, del informe analítico de la sustancia, obrante a los folios 105 y 106 de las actuaciones y que no fue impugnado por la defensa, resulta que la sustancia identificada en las cuatro figuras navideñas era cocaína, con un peso neto de 7.975,5 gramos y con una riqueza media del 34,7%, lo que equivale a 2.767,49 gramos de cocaína pura. Y el valor en venta al por menor de esa sustancia en el mercado ascendería a 390.283,18 euros, según consta en el informe obrante al folio 121 de las actuaciones.

SEGUNDO.Partiendo de lo expuesto en el precedente ordinal, la Sala no alberga duda alguna de que el acusado conocía que las cuatro figuras que llevaba, en una de las dos maletas, estaban compuestas de cocaína y que su destino era la venta a terceros. Y ello por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, debe destacarse que el acusado estaba en posesión de las figuras, reconociendo en todo momento que eran suyas, tratándose nada menos que de 2.767,49 gramos de cocaína pura, con un valor en venta al por menor de esa sustancia en el mercado de 390.283,18 euros. Y, desde luego, nadie confía el transporte de mercancía tan valiosa a quien desconoce su naturaleza y destino, con los consiguientes riesgos que ello puede generar en el control o custodia de la sustancia y, por tanto, en el logro de su destino final, esto es, su venta a terceros a cambio de precio, lo que permite inferir ese conocimiento por parte del acusado, máxime teniendo en cuenta las circunstancias en las que, según el acusado, le fueron entregadas las figuras y que, cuando menos, harían sospechar a la persona más confiada. Nos referimos no sólo a que el obsequio consista en unas figuras con motivos navideños que se regalan en el mes de mayo y que no consta que contengan ninguna característica propia o especial del país en el que son regaladas (Perú) y que las puedan hacer especiales en relación con cualquier otra figura navideña, sino que, además, aun admitiendo a los meros efectos dialécticos o hipotéticos la versión del acusado, el regalo se habría realizado en el contexto de un extrañísimo viaje, que levantaría las sospechas de la persona más confiada, de tal manera que, cuando menos, resultaría aplicable la conocida doctrina jurisprudencial de la 'ignorancia deliberada', puesta de relieve por el Tribunal Supremo en múltiples Sentencias y de la que cabe extraer que, en tales supuestos, más que ignorancia lo que existiría realmente sería un conocimiento de los elementos objetivos del tipo, al menos a título de dolo eventual.

En relación con tal doctrina pueden citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.005 (Sentencia nº 688/2005 ), 28 de febrero de 2.007 (Sentencia nº 145/2007 ), 5 de junio de 2.008 (Sentencia nº 349/2008 ), 25 de abril de 2.011 (Sentencia nº 307/2011 ) y 26 de mayo de 2.011 (Sentencia nº 754/2011). Así , en la Sentencia de 5 de junio de 2.008 , que se acaba de citar, señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

'Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 941/2002, de 22-5 ; 1583/2000, de 16-10 ; 1637/99, de 10-1-2000 ).

Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito.'.

Es decir, el acusado estaba en posesión de nada menos que 2.767,49 gramos de cocaína pura con un valor en venta al por menor de 390.283,18 euros, que formaba parte integrante de cuatro figuras con motivos navideños que, según dice, le fueron regaladas, en pleno mes de mayo, en Lima por una persona a la que había conocido -también según su versión- tan solo una semana antes y de la que no puede aportar otro dato que no sea que se llamaba ' Gallina '; y todo ello en el marco de un extraño viaje a Lima que al acusado le habían propuesto y cuya confesada finalidad haría sospechar a la persona más ingenua o desconfiada, como a continuación veremos.

En ese marco y teniendo en cuenta, como antes dijimos, que nadie entrega mercancía tan valiosa a quien desconoce su naturaleza y finalidad, resulta evidente, a juicio de la Sala, que, cuando menos, el acusado obró con dolo eventual y que, por tanto, tuvo el necesario conocimiento de los elementos objetivos del tipo del delito contra la salud pública del que se le acusa.

TERCERO.Debe señalarse que los indicios que se han expuesto en el precedente ordinal conducen a la plena convicción del Tribunal de que el acusado conocía que transportaba cocaína y que conocía, igualmente, la finalidad de ese transporte. Pero es que, además, tales indicios se refuerzan aún más a la vista de la inverosimilitud de la versión de los hechos ofrecida por el acusado en el acto del juicio. Así, el acusado, que dice ser constructor, manifiesta que un peón que trabajaba con él y del que sólo sabe decir que se llamaba 'José', le dijo que tenía un primo en Lima, del que el acusado sólo sabe decir que le llamaban ' Gallina ' (en adelante, ' Bola '), que quería montar en España una serie de restaurantes al estilo peruano, proponiendo dicho peón al acusado que si quería hacer un viaje a Lima para contactar con el indicado primo y conocer cómo eran allí los restaurantes peruanos, a fin de llevar a efecto un negocio que consistiría en que, tras ese viaje a Lima y ya de regreso el acusado en España, el primo viajaría a Valencia, ciudad natal del acusado, a fin de alquilar una serie de bajos en los que montar esos restaurantes al estilo peruano, debiendo encargarse el acusado de hacer las correspondientes obras para montar esos restaurantes, con los conocimientos del estilo de estos que adquiriría en su viaje a Lima.

Sigue diciendo el acusado que él aceptó la propuesta porque tenía ya poco trabajo en España, al marchar mal el negocio de la construcción, explicando que el primo le pagó los billetes de ida y vuelta a Lima y su estancia en dicha ciudad, en la que permaneció una semana, explicando que el primo le llevó a varios restaurantes del lugar a fin de que conociese el diseño y estilo de los mismos, para luego saber cómo tenía que realizar las obras en España. Y explicó que, al transcurrir esa semana, el primo tuvo la atención con él de regalarle las cuatro figuras que traía en su equipaje, añadiendo que aceptó dicho regalo, pero con absoluto desconocimiento de que contenían droga.

Desde luego, la versión del acusado podría llegar a ofender a las inteligencias más primitivas, aunque su invocación encuentre pleno amparo en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa. Y es que la versión del acusado no se sostiene de principio a fin.

En efecto, no resulta comprensible que el acusado no pueda aportar nada más que el nombre de pila ('José') de la persona que, según su versión, le habría puesto en contacto con el primo, máxime cuando el tal 'José' era, supuestamente, un peón de albañil que realizaba trabajos con el acusado, en la alegada condición de constructor que este último tendría y que, por cierto, tampoco se acredita en forma alguna, ni documental ni testificalmente ni de ninguna otra manera, pese a que el acusado afirma haber tenido al menos un par de empresas constructoras y contar con veinte años de cotización en la Seguridad Social, sin olvidar que sólo permaneció en prisión provisional durante un mes y que, por tanto, ha gozado de libertad para intentar localizar al referido trabajador y para acreditar cumplidamente su afirmada condición de constructor.

Por otra parte, tampoco es comprensible que el acusado no sepa aportar del referido primo otro dato que no sea el de que le llamaban ' Gallina ', pese a que, según su versión, estuvo una semana con él en Lima y, además, era la persona con la que iba a montar en Valencia una serie de restaurantes al estilo peruano, de cuyas obras se ocuparía el acusado.

No resulta comprensible que sea el acusado, en su mera y no acreditada condición de constructor, el que tuviera que desplazarse a Lima para conocer el estilo de los restaurantes peruanos, cuando tal labor sería más propia, en su caso, de un arquitecto o de un aparejador y no de quien tendría que dedicarse exclusivamente a realizar la ejecución material de la obra. Y ello sin olvidar que es evidente que, en la actualidad, para conocer el estilo de los restaurantes peruanos no es necesario viajar personalmente a Lima, existiendo, como existen, múltiples formas de acceder a esa información en un mundo tecnológico y globalizado como el que habitamos, como puede ser la remisión, de un país a otro, de fotografías, reportajes gráficos, vídeos o el mero acceso a internet.

No es comprensible que si la finalidad del viaje del acusado era la de obtener información sobre el estilo de los restaurantes peruanos no trajese consigo, de vuelta, en su equipaje ningún tipo de material al respecto. Es decir, no llevaba fotografías ni vídeos de dichos restaurantes ni ningún tipo de material gráfico, al igual que tampoco llevaba documentación alguna referente al supuesto negocio que iba a llevar a efecto junto al primo.

Tampoco se justifica, en forma alguna, que el único recuerdo o regalo que se trae de Lima consista en cuatro figuras navideñas, que no consta que guarden relación alguna con el contexto ni la motivación del viaje ni con el país en el que permaneció durante una semana.

En definitiva, como hemos dicho, la versión del acusado resulta completamente inverosímil y no hace más que confirmar o reforzar los indicios de responsabilidad criminal contra él existentes.

CUARTO.Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , con la cualificación del artículo 369.1.5ª del mismo cuerpo legal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del texto punitivo, y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado imponer al acusado la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta la gravedad del injusto, pues no puede dejar de destacarse que la cantidad de cocaína pura que transportaba (2.767,49 gramos) era más del triple de la cantidad que la jurisprudencia señala como límite para la aplicación de la cualificación de notoria importancia (750 gramos), sin que, por lo demás, se aprecien circunstancias personales de atenuación de la pena.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de ocho mil euros (8.000 euros), pues entendemos que no está acreditada otra intervención delictiva del acusado que la consistente en transportar esa droga a cambio de precio, pudiendo fijarse prudencialmente el beneficio que el acusado iba a obtener con ese transporte en la cantidad antes señalada.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida al acusado.

SÉPTIMO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

OCTAVO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa, en las condiciones y con las limitaciones que se derivan de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Manuel , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHO MIL EUROS (8.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomisode la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, en las condiciones y con las limitaciones que pudieran derivarse de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce.