Sentencia Penal Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 57/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de marzo de dos mil doce, por el Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo no 057/11, procedente del Juicio de Faltas no 023/11 seguido en el Juzgado de Instrucción no 1 de Violencia sobre la Mujer de los de Arona, y habiendo sido parte apelante don Luis Antonio y como apelados el Ministerio Fiscal y dona Ramona .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción no 1 de Violencia sobre la Mujer de los de Arona, resolviendo en el Juicio de Faltas no 023/11, con fecha 23 de agosto de 2.011 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "CONDENO a don Luis Antonio con d.n.i. NUM000 como autor de una falta de injurias y vejaciones del artículo 620 de nuestro Código Penal a la pena de 4 dias de localización permanente, que se establecerá por este juzgado en el domiicilio del condenado o en otro lugar según se establezca en fase de ejecución, y a la pena de cuatro meses de prohibición de aproximarse a dona Ramona o a su domicilio, o lugar de trabajo a una distancia inferior a los 100 metros, y de comunicarse durante ese tiempo de 4 meses o por cualquier medio (teléfono, fax, correo electrónico, u otro), con dona Ramona , además de la prohibición de ternencia de armas durante ese tiempo de cuatro meses.

Estas medidas se establecen de froma cautelar por tiempo de cuatro meses desde la notificación de esta resolución, en la misma distancia y condiciones, sin perjuicio del abono del tiempo en fase de ejecución." (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Esta probado que dona Ramona y don Luis Antonio fueron pareja sentimental durante anos, relación ya terminada.

SEGUNDO.- Esta igualmente probado que don Luis Antonio le ha enviado a dona Ramona un mensaje desde su teléfono móvil el dia 21 de agosto de 2011 diciendole que era una enferma y una sinverguenza, además de decirle que lo sabia porque habia puesto un micro, en el cuarto y olvidate de mi desgraciada. También le envio un mensaje el dia 21 de agosto de 2011 sobre las 14:00 horas en el que decia no tienes vergüenza, yo trabajando en buenavista y tu trayendo un tio a fyar dime kien es porke lo voy a averiguar de todas fromas y saca tus cosas de la escolona. Está igualmente probado que el dia 29 de julio de 2011 sobre las 15:18 horas, don Luis Antonio le ha enviado a dona Ramona un mensaje dese su teléfono móvil l en el que ponia pero que no kiero historias ni denuncias ni royos.

TERCERO.- Está probado que delante de dona Adela , hermana de dona Ramona , don Luis Antonio dijo que era una puta. También está probado que dijo delante del hermano de dona Ramona , don Ramona , que era una desgraciada, y que existían problemas de discusiones entre ellos derivados de una supuesta infidelidad de dona Ramona , y de cuestiones económicas." (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre don Luis Antonio la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de Instrucción no 1 de Violencia sobre la Mujer de los de Arona, en la que se le condenaba como autor de una falta de injurias y vejaciones injustas, tipificada en el artículo 620.2 del Código Penal , alegando error en la valoración de la prueba por el órgano "a quo" y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia en la medida que no existían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría. En concreto se sostiene que no existe prueba de cargo, ni directa ni indiciaria, que sostenga la autoría del apelante respecto de la referida falta por la que se le condena, siendo así que los dos testigos de cargo resulta ser hermanos de la denunciante por lo que su declaración carece de objetividad y en la denunciante concurren motivos espurios dadas las malas relaciones existentes con el denunciado. El recurrente negó siempre los hechos, además de que el insulto declarado probado - "puta"- se declara dirigido a la hermana de la denunciante, la cual no formuló denuncia, por lo que no concurre el requisito previo para su perseguibilidad. Se sostiene que el contenido de los mensajes, cuya autoría se niega, no es vejatorio pues no pasan de ser simples reproches que no constituyen un ataque a la integridad moral de persona alguna, debiendo primar la intervención mínima del derecho penal. En segundo lugar, se alega la falta de motivación y justificación de la proporcionalidad tanto de la imposición de las penas accesorias de alejamiento, prohibición de comunicación con la víctima y prohibición de tenencia de armas como de la extensión de las mismas -cuatro meses-, no guardando relación con la pena de localización que se impuso en su extensión mínima legal.

SEGUNDO.- El primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del apelante en la medida que no existían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría, en los justos términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Argumentos los suyos que no se comparten en esta segunda instancia porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron al Juzgador de Instancia a dictar el fallo condenatorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se anade que las razones dadas para sustentar el fallo cuestionado no se pueden considerar ilógicas, absurdas o incoherentes. En este punto, el juzgador "a quo" valoró principalmente como prueba de cargo la declaración incriminatoria prestada por la denunciante-perjudicada, siendo así que la validez de las declaraciones testificales de los denunciantes ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 ; y 16 y 17 de enero de 1991 ), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo, se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, comprobación de la verosimilitud del testimonio estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, o persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; o 10 de marzo de 2000 ). Partiendo de lo anterior, es evidente que en el presente caso la existencia de prueba que formalmente puede llegar a resultar de cargo, a la vista de la argumentación que realiza el Juez de instancia, no puede ser negada. En primer lugar, el Juez "a quo" valoró la declaración prestada por la parte denunciante sin que existan elementos de juicio que permitan alcanzar una conclusión diferente o considerar que la alcanzada pueda resultar ilógica, absurda o incoherente. A lo anterior se une la declaración prestada por los dos testigos de la acusación que depusieron en el acto del juicio, los cuales confirmaron periféricamente la conducta del denunciado, indicando la testigo dona Adela que el acusado, durante una conversación telefónica que mantuvo en agosto con ella, y refiriéndose a su hermana -la aquí denunciante- (no a la testigo como erróneamente se sostiene en el escrito de apelación, bastando al efecto con el simple visionado de la grabación del acto del juicio oral), dijo que era una "puta", así como que "la vecina de enfrente le había dicho que estaba llevando a tíos a la casa", acreditando así de forma aclara la conducta injuriosa y vejatoria que se le atribuye. En cuanto al incidente del establecimiento sito en la zona de Callao Salvaje, también confirmó periféricamente la versión de la denunciante, refiriendo que fue el recurrente el que, estando de patrulla, pasó dos veces por el lugar y se bajó del vehículo. Por su parte, el testigo don Isidoro también indicó que el apelante, refiriéndose a su hermana, le había dicho que era una desagradecida y que él no se merecía lo que había pasado, anadiendo que incluso le había dicho al Sr. Luis Antonio que parara con esto, refiriéndose a la situación creada. Ambos testigos pusieron así de manifiesto la continua actitud vejatoria violenta del denunciado frente a la denunciante, corroborando de esta forma la situación descrita por ésta. En todo caso, ambos testigos refirieron la relación que mantenían con la denunciante (hermanos de la misma), por lo que el Juzgador de instancia pudo contar con esa circunstancia para valorar la credibilidad y objetividad de sus testimonios. En todo caso estos testimonios, más allá de las simples y no acreditadas manifestaciones del apelante, no se ha constatado que viniesen dados por algún factor espurio en contra del recurrente, que de alguna forma hiciese dudar de los mismos. A ello se une que, pese a negar el apelante ser el autor de los mensajes de texto SMS declarados probados (al menos del que contiene las expresiones "enferma" y "sinvergüenza"), lo cierto es que reconoció de forma expresa en el plenario que era titular del teléfono no NUM001 , el mismo precisamente desde el que se enviaron los citados mensajes de texto, incluyendo el enviado a las 14:22 horas del 21 de agosto de 2.011 en el que se refiere a la misma como "enferma" y "sinvergüenza", tal y como de forma fehaciente se deriva de la diligencia de constancia levantada por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción no 1 de Violencia sobre la Mujer de los de Arona (folios no 12 y 13 de las actuaciones); diligencia de la que igualmente se deriva el contenido de dichos mensajes en los términos declarados probados. Contenido que encaja peritamente en el tenor típico de las conductas descritas en el artículo 620.2 del Código Penal , en conjunto con el resto de hechos declarados probados, en los que se incluyen palabras y expresiones referidas a la denunciante con un claro carácter injurioso y vejatorio ("puta" y "desgraciada"), máxime cundo se profieren también a su círculo familiar, aumentando así el dano moral y a su dignidad personal que con ello se buscaba. Por último, el testimonio del testigo de la defensa en nada empece a lo hasta ahora razonado en tanto que no presenció o fue partícipe directo de los hechos declarados probados, sino del incidente del restaurante de la zona de Callao Salvaje. De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar este primer motivo de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se articula sobre la alegación de falta de motivación y justificación de la proporcionalidad tanto de la imposición de las penas accesorias de alejamiento, prohibición de comunicación con la víctima y prohibición de tenencia de armas como de la extensión de las mismas -cuatro meses-, no guardando relación con la pena de localización que se impuso en su extensión mínima legal.

En primer lugar, debe recordarse que, conforme establece el artículo 57.3 del Código Penal , en los supuestos de comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 del Código Penal , también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del citado Código Penal , por un período de tiempo que no excederá de seis meses. Debe entenderse que su imposición se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto se indica expresamente que, en los supuestos allí previstos, se "podrá" imponer algunas de las prohibiciones contempladas en el artículo 48; debiéndose entender, a falta de especificación legal al respecto, que su imposición requiere, conforme a los criterios establecidos en el artículo 57.2 del Código Penal , atender "a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente".

En el presente caso, interesada su imposición tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, y en atención a las circunstancias del caso -gravedad de los hechos (insultos y expresiones vejatorias reiteradamente proferidas) y peligro del acusado (baste al efecto la realidad de la reiteración de la conducta declarada probada)-, su imposición por el órgano "a quo" resultaba procedente y razonable, tal y como de forma adecuada se razonó al respecto en el fundamento cuarto de la sentencia ahora cuestionada, derivándose de ello una evidente situación objetiva de riesgo de reiteración por el apelante de conductas de similar entidad a las ahora enjuiciadas. En cuanto al cuestionamiento de su extensión, partiendo del hecho que la misma no se ha impuesto en su extensión máxime posible (6 meses) y las razones dadas en la sentencia de instancia para justificar, no sólo su imposición, sino su extensión (evitar el contacto entre los implicados y preservar la integridad de la víctima, todo ello combinado con la necesidad de causar los menores perjuicios al condenado), se considera que la extensión finalmente impuesta está mínimamente motivada y proporcionada a los hechos declarados probados y a la gravedad de los mismos, sin que la misma deba guardar obligada proporción con la pena impuesta como principal por la falta apreciada, pues mientras está retribuye el hecho delictivo cometido, la duración de la pena accesoria tiene una finalidad distinta de garantizar la seguridad de la víctima, por lo que su extensión puede ser evidentemente superior.

Mención aparte precisa la imposición de la "pena" o "medida" (no queda claro en la redacción ni del fundamento de derecho segundo ni del fallo de la sentencia de instancia) de "prohibición de tenencia de armas" durante el mismo periodo de cuatro meses impuesto como prohibición de aproximación y de comunicación. Así en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se indica que es una "medida" adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 y siguiente de la Ley Orgánica 1/2.004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , si bien en el fallo su inclusión se efectúa en el propio pronunciamiento condenatorio, junto con la pena principal de localización permanente y la pena (medida en el fundamento de derecho segundo) de prohibición de aproximación y de comunicación.

Naturalmente, ni el artículo 620.2 ni el artículo 48, al que se remite el artículo 57.3, todos del Código Penal , disponen como posible pena la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, pena que está regulada en los artículos 33 , 39, letra "e " y 47, párrafo segundo, del Código Penal . Por ello debe entenderse que se impone como medida cautelar. Sin embargo, no puede compartirse dicha adopción por cuanto, en primer lugar, como senala el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2.004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , la facultad que se habilita es que, en tanto se resuelve el recurso que proceda contra la sentencia dictada en primera instancia, en la misma se pueda acordar "mantener" las medidas cautelares previamente adoptadas durante la tramitación de la causa, a fin de evitar periodos de posible desamparo a la víctima hasta su efectiva firmeza; siendo cuestionable que puedan "adoptarse", que no mantenerse, en ese momento, dado que es meridianamente claro el artículo 68 de dicha Ley cuando senala que esas medidas se adoptarán por "auto motivado" en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de "contradicción, audiencia y defensa". En el presente caso, del simple visionado de la grabación del acto del juicio oral se deriva que, no habiéndose planteado esta cuestión, nada se discutió sobre este particular, sin que las partes fueran interpeladas al respecto. En segundo lugar, y enlazado en este concreto caso con el razonamiento anterior, debe indicarse que la adopción de esa medida cautelar "ex novo" tras la celebración del juicio oral y en la sentencia que impone unas concretas penas que, en su caso, deberán ser objeto de posterior ejecución, plantea el serio problema de la compatibilidad, a efectos de esa ejecución y de la posterior liquidación de las penas, de una medida cautelar que ni se ha impuesta como pena (ya se ha dicho que en ningún caso procede al no estar legalmente prevista para el tipo penal finalmente apreciado) ni, por su naturaleza, es de fácil compensación con las penas, tanto principales como accesorias, finalmente impuestas, lo que planteará, sin dudas, serias dificultades a la hora de aplicar el artículo 59 del Código Penal , como norma sustantiva prevista para resolución de este tipo de problemas. Máxime cuando esa medida cautelar, se insiste, no es previa a la sentencia, sino que se adopta en ésta, en la que ya se imponen unas penas que en esencia no son de la misma naturaleza que la de la referida medida cautelar. A lo anterior se une que, como senala la parte recurrente, la sentencia de instancia, respecto de esta concreta medida, carece de una adecuada y mínima fundamentación que justifique la imposición de ese medida cautelar, sobre todo si se tiene en cuenta lo hasta ahora expuesto. Motivos todos por los que procede estimar parcialmente el recurso de apelación analizado, dejando sin efecto la medida cautelar de prohibición de tenencia de armas por cuatro meses acordada con ocasión del dictado de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por don Luis Antonio contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2.011 dictada por el Juzgado de Instrucción no 1 de Violencia sobre la Mujer de los de Arona en su Juicio de Faltas no 023/11, por lo que procede confirmarla en su integridad, a excepción de la medida cautelar de prohibición de tenencia de armas por cuatro meses en la misma acordada, la cual se deja sin efecto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.