Sentencia Penal Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 301/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 301/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. 335/11

SENTENCIA núm. 134/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 15 de Mayo de dos mil trece.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 301/12, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Cesareo , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto, a la pena de nueve meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad, privación que no consta que se haya producido.

Remítase la causa, una vez firme la sentencia, al Juzgado de lo Penal nº 8 de Palma, a efectos de ejecución de la misma.

Una vez firme la presente resolución particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.'

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ.

SE ACEPTAla declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada cuyo texto se da aquí por reproducido en lo que no se oponga a lo que se manifieste en la presente resolución.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos contenidos en la Sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que manifieste la presente resolución.

PRIMERO.-Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Tras el examen de las actuaciones, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia -y de este mismo Tribunal a quem- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia. De este modo, el acusado no compareció al juicio pero no puede negar la evidencia de los hechos ya que fue sorprendido por Agentes de la Policía Local cuando se encontraba en el interior de vehículo junto a su pareja - Eulalia - con la que tenia vigente la pena de prohibición de acercarse y de comunicarse con aquella. La defensa no niega la realidad de este quebrantamiento si bien expone que no es el acusado el que incumplió la condena sino la Sra. Eulalia la cual estaba con el libre y voluntariamente, en segundo lugar alega que un amigo suyo Guardia Civil 'les ha arreglado lo de la orden' y por eso creían que podían estar juntos, teoría esta que el Magistrado a quo la rechaza expresamente al no existir ninguna prueba sobre este pretendido error; finalmente el recurrente sostiene que la pena impuesta es un sin sinsentido pues el acusado y la Sra. Eulalia -beneficiaria de la orden- han decidido vivir juntos, como una pareja normal hasta el punto de que están esperando un hijo.

TERCERO.- El problema que se suscita en el recurso es si el consentimiento de la víctima, sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque, excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

A partir de la sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005 de 26 de septiembre (Pte. Joaquín Jiménez García), existían tres posturas diferentes:

A) Una primera posición, con apoyo en la citada STS 1156/2005 , considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena, se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras).

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte. Maza Marín), que apartándose del criterio de la sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del Código Penal , por mediar el consentimiento de la víctima con contactos posteriores, teniendo en cuenta que 'si lo que se quebranta es una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima'.

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , el mismo responde a un estricto respeto al principio de legalidad. Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimientode la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delitode quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 26 de Febrero de 2010 recoge la anterior doctrina confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito de quebrantamiento de condena, jurisprudencia actualmente recogida por las Audiencias Provinciales.

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial, de manera que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21/10/10 , la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro. En todo caso, en nada repercutiría en la responsabilidad del obligado que tiene que cumplir la resolución en sus propios términos. El dolo en el proceder del acusado aparece claro y diáfano, en la medida en que el acusado, sabedor de la prohibición que le impedía acercarse a la mujer, no tuvo inconveniente en aproximarse a la misma y permanecer con ella. Por tanto, el proceder del acusado colma las exigencias y se subsume en el delito objeto de acusación y posterior condena, sin que haya base para aplicar la atenuante demandada. El recurso, por tanto, no puede prosperar y en consecuencia, el quebrantamiento de condena ha de afirmarse,

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria debe correr el alegado error de prohibición sobre la ilicitud del comportamiento del acusado del art. 14.3 CP .El error contemplado en el art. 14 CP puede ser de prohibición o de tipo. El primero implica la creencia errónea de estar obrando lícitamente, mientras que el segundo deviene de una representación falsa de la realidad. En ambos casos, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que cuando es vencible, debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados en el primero, y castigarse como imprudente en el segundo; lo que conlleva en este último supuesto que cuando el delito no admite la forma culposa como el imputado, el resultado sea el mismo que para el error invencible.

En este caso, no estamos en una cuestión límite, ni siquiera dudosa, pues el propio recurrente reconoció que sabía que tenía una orden de alejamiento respecto de su pareja que le impedía acercarse a ella, y así se le reconoció a los Agentes de la Policía que los sorprendieron juntos; tampoco compareció al juicio el 'amigo Guardia Civil (Álvaro)' que según el acusado le 'había arreglado lo de la orden'. Por consiguiente ninguna prueba existe del error ni cabe apreciar ninguna creencia errónea.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pena impuesta concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia la pena debe imponerse en la mitad superior ex art. 66.3 del Código Penal , siendo la de 9 meses y 15 días la que legalmente procede en este caso.

SEXTO.-No resulta procedente efectuar especial declaración en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesareo contra la Sentencia nº 147 de fecha 22 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en el Procedimiento Abreviado 335/2012.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, sin expresa imposición de las costas derivadas del recurso interpuesto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.