Sentencia Penal Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 85/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

de PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 85/2013 (PADD 679/2013 )

SENTENCIA nº 134/13

S.Sª Ilmas.

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

D. Hugo M. Ortega Martín

Dña. Carmen Delgado Ordoñez

En Palma de Mallorca, a 17 de Diciembre de 2013.

Vista por la Sección Segunda de AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo 85/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 679/2013 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma por un delito contra la salud pública, contra el acusado José , no privado de libertad por esta causa y con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora Dña. Marina Fullana Colom y defendido por la Letrada Dña. Gloria Mendarozqueta Mendieta, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. Isabel Monforte y siendo la magistrada ponente de la sentencia, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Informe del Centro Penitenciario de Palma de Mallorca, presentado ante el Juzgado de Decano por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 27-02-2013 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto (de fecha 20-05-2013) acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por el fiscal y dictándose en fecha 7-06-2013 auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, que en fecha 29-10-2013 dictó auto por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la fecha inicialmente señalada. En el trámite de cuestiones previas la defensa planteó la nulidad de la diligencia de cacheo integral a que fue sometido el acusado interesando la nulidad de la misma por infringir los artículos 18 y 24 de la Constitución Española , con el efecto de nulidad previsto en el artículo 11 de la LOPJ y tras contestar el Fiscal a dicha cuestión la Sala acordó su resolución en sentencia. Tras ello tuvo lugar la práctica de la prueba propuesta por el Fiscal y la defensa, siguiendo el juicio en sus restantes trámites hasta que quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones, la acusación pública elevó las suyas a definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que reputó responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 1.000.-€, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , así como se acuerde el comiso de la droga que le fue intervenida al acusado. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales.

La defensa del acusado en idéntico trámite reiteró su petición principal de absolución; invocando de un lado la nulidad del cacheo y, por ende, la de las pruebas derivadas de dicha diligencia conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ . De otro y para el caso de desestimarse la cuestión previa, reiteró la absolución al tratarse de droga destinada al consumo personal del acusado comportamiento penalmente irrelevante. Con carácter subsidiario y para el caso de ser condenado introdujo una calificación alternativa, reputando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud o, subsidiariamente invocando la aplicación al caso del subtipo atenuado previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal . En ambos casos con la concurrencia de la eximente del artículo 20-2º del Código Penal y solicitando se imponga a su representado la pena mínima correspondiente a dichas calificaciones, sin hacer mención a las accesorias legales, comiso y costas.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que el acusado José , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -67, con antecedentes penales no computables, no privado de libertad por esta causa en momento alguno, quien se encontraba interno en calidad de penado en el centro penitenciario de Palma sobre las 20,15 horas del día 14-2-13 con ocasión de la práctica de un cacheo integral le fue intervenido una cantidad de 87 pastillas que analizadas por sanidad resultaron ser tranquimazin con un peso de 22,57 g. cuyo principio activo es alprazolam así como 14 bolsitas con un peso total de 3,129 g. de una sustancia que analizada por sanidad resultó ser heroína con una riqueza del 38,8% sustancias estas que el acusado portaba en el interior de su organismo dentro de un preservativo.

El acusado en la fecha de los hechos era politoxicómano de larga evolución, habiéndose iniciado en el consumo de la heroína con anterioridad al año 1999 y desde entonces ha pasado por diversas etapas, habiendo estado sometido a tratamiento de desintoxicación con metadona durante 10 años, con consumos paralelos de sustancias estupefacientes y alcohol, sufriendo recaídas y nueva etapa de consumo, teniendo diagnosticado trastorno ansioso depresivo crónico, por el que tiene pautado por facultativo la toma de 1 pastilla de trankimacin cada 4 horas .

No ha quedado probado que las sustancias que le fueron intervenidas al acusado en el centro penitenciario estuvieran destinadas a su difusión a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución implica el derecho de todo ciudadano de no ser declarado culpable, a no ser que formulada acusación contra el mismo, en un juicio público y celebrado con todas las garantías haya existido prueba suficiente de contenido incriminatorio de la que pueda desprenderse con total certeza y más allá de toda duda razonable su participación en los hechos que fundan su condena. Desde el punto de vista procesal tal derecho fundamental se transforma en una regla probatoria que desplaza al órgano de acusación la carga de probar todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, de forma que ante la inexistencia de prueba o bien ante la insuficiencia de la practicada debe dictarse una sentencia de signo absolutorio.

En el supuesto examinado el Ministerio Público ha formulado acusación contra el acusado como presunto autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , acusación que basa en el hecho de que la droga que le fue intervenida en el interior de su cuerpo tras celebrar un vis a visen el Centro penitenciario (14 bolsitas de heroína con un peso total de 3,129 gr , al 38,8% de riqueza y 87 pastillas de Trankimazin ) estaba destinada a su difusión a terceros.

El artículo 368 del Código Penal sanciona las conductas de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

A tenor de dicho precepto no se castiga penalmente en nuestro ordenamiento jurídico la tenencia para el autoconsumo sino que la misma sólo podrá ser objeto de punición cuando se acredite el ánimo de transmisión a terceros por parte del sujeto activo que ostenta la posesión de dichas sustancias nocivas y cuya cumplida probanza en virtud de prueba practicada en el acto del plenario, será imprescindible al tratarse de un elemento integrante de la infracción penal; al tratarse de un elemento tendencial queda en el ámbito interno del agente, por lo que habrá de inferirse a partir de datos objetivos que evidencien dicha intención de destinar la droga poseída a su distribución o venta a terceras personas, habiendo señalado la jurisprudencia a tales efectos la cantidad de sustancia aprehendida, el lugar en que se halla, la forma de presentación, la condición o no de consumidor del sujeto activo del delito, etc....

En el caso presente, consta objetivado en autos que al acusado, quien se encuentra cumpliendo condena en el Centro penitenciario, en el transcurso de un cacheo practicado a la salida de un vis a vis con su esposa le fue hallada oculta en el interior de su cuerpo la cantidad antes referida de heroína y trankimacin (14 bolsitas con un peso total de 3,129 gr , al 38,8% de riqueza y 87 pastillas, respectivamente. En el acto del plenario el acusado explicó que tales drogas eran para su propio consumo personal, se las procuró en la cárcel y las portaba con anterioridad a entrar en la Sala del vis a vis, afirmando que, en cuanto a la heroína, padece una antigua adicción habiendo recaído en la prisión y en cuanto a las pastillas tiene pautada médicamente la toma de 6 comprimidos diarios de trankimacin, si bien no le facilitan dicho medicamento en la prisión.

Respecto de dichas sustancias la defensa ha postulado, en primer término, la nulidad de la propia diligencia de cacheo integral por vulnerar el derecho fundamental a la intimidad proclamado en el art 18 de la constitución , así como el artículo 24 de la Carta Magna en cuanto al derecho a no declarar contra sí mismo, toda vez que dicha diligencia se habría realizado sin la observancia de las garantías que exige la injerencia en un derecho fundamental. Particularmente, la medida se adoptó sin motivación específica, y sin control por parte de la autoridad judicial de vigilancia penitenciaria, fue humillante en su práctica, no se usaron medios menos gravosos para la intimidad del preso y tampoco se le ofreció la posibilidad de realizar una placa radiológica.

No obstante, la Sala valorando la documental obrante en autos (partes del jefe de servicios a los folios 6 y 7 de la causa ), así como la declaración testifical de los funcionarios de prisiones en el acto del plenario y las manifestaciones del propio acusado, no considera acreditado que se haya producido la vulneración de derecho constitucional alguno . Es cierto que no consta expresamente unido a autos la comunicación al Juez de Vigilancia, pero ambos funcionarios que intervinieron en los hechos explicaron que se realizó la diligencia previa autorización del Juzgado de Vigilancia para realizar una placa radiológica, en el caso de que el preso se negara a ello y el propio acusado explicó en su declaración que le ofrecieron la posibilidad de realizar dicha prueba de rayos equis, la cual rechazó, reconociendo en in situque portaba la droga en su interior, por lo que ninguna vulneración puede entenderse producida respecto del derecho a no declarar contra sí mismo. Y sin que tampoco exista prueba suficiente de que se haya podido llevar a cabo la diligencia de forma atentatoria contra la dignidad o intimidad del acusado. El funcionario que practicó el cacheo explicó en el plenario que el preso en todo momento mantuvo el torso cubierto y fue necesario que se agachara, dado el lugar de ubicación de la sustancia en el interior del intestino, y sin que el acusado formulara queja o protesta alguna en el momento del cacheo, sabedor como era de que la llevaba en su interior.

La consecuencia de lo expuesto es que dicha diligencia fue plenamente válida como fuente de obtención de pruebas, referida en este caso a las sustancias que portaba el acusado y sin que sea de aplicación el efecto prevenido en el artículo 11 de la LOPJ .

Procede ahora valorar si ha quedado acreditado el ánimo tendencial de destino al tráfico de dicha sustancia, el cual decíamos anteriormente, al pertenecer al ámbito interno del agente sólo puede ser inferido por la Sala haciendo uso de la prueba indiciaria, sobre la base de los hechos base que haya podido ser acreditados en el plenario. Y, a tal efecto, la única información con que contamos es la cantidad de sustancia incautada al acusado, toda vez que el lugar de ocultación de la droga en el interior de su cuerpo constituye un indicio de significación equívoca, si se pone en relación con el hecho de que el acusado se hallaba cumpliendo condena en la cárcel, estando prohibida la droga en el Centro penitenciario y considerando la Sala en los términos que se dirán que la defensa ha justificado de forma suficiente la adicción del acusado a las sustancias que portaba.

Así, la condición de drogodependiente y consumidor de las sustancias intervenidas del Sr. José se considera acreditada a partir de la documental aportada en el plenario por la defensa, en la que queda objetivado un consumo antiguo y prolongado de considerable duración y respecto de varias sustancias, entre ellas la heroína, toda vez que el acusado siguió un tratamiento con metadona ya desde el año 1999, siendo notorio que dicha sustancia es precisamente el paliativo de la adicción a dicha droga, además de que padece VIH(enfermedad asociada a la adicción de esta sustancia) ya desde aquella fecha, presentando en adelante un perfil adictivo crónico respecto de sustancias estupefacientes, combinadas con adicción al alcohol y con un trastorno ansioso y depresivo, de forma que tiene médicamente pautado la toma diaria de trankimacin.

Tales conclusiones se desprenden, en primer término, del resumen de la historia clínica de José (documento nº 1 de los aportados en el plenario ) en cuyo segundo apartado, denominado factores de riesgo, se refleja una dependencia a las drogas del acusado desde el año 9-09-2005, así como el diagnóstico de VIH y alcoholismo (en fecha 5-10-2005). Junto a ello, el informe refleja como problemas actuales ( problemas activos) ansiedad, bebedor excesivo, trastorno depresivo, consumo de cocaína y metadona y enfermedad VIH, dolencias, todas ellas coincidentes con el apartado episodios abiertos,referido a los datos históricos en relación con dicho paciente. Dicha información es ampliada por sendos informes del Equip d'Atenció a Drogodependencias (CAD) de Inca (documentos nº 2 y 4 de la defensa) en los que por dicho organismo se refiere que el acusado inició tratamiento de metadona ya desde el 30-01-1999 el cual siguió durante 10 años, hasta enero de 2009, reiniciándolo en fecha mayo de 2011 por derivación del centro penitenciario Por último, consta también aportado un informe emitido por la entidad Cruz Roja que es igualmente concordante con los anteriores.

De tal documental, se deriva un perfil del acusado como politóxicomano crónico de larga evolución quien ya desde el año 1999 está siendo tratado con metadona pero que mantenía consumos paralelos de sustancias tóxicas, constando plenamente objetivado, desde el año 2005 adicción a cocaína y alcohol, siéndole prescrito el medicamento trankimacin, a razón de 1 comprimido cada 4 horas, con fecha de inicio 8-07- 2009 y con carácter crónico.

Desde esta perspectiva y teniendo también en cuenta su condición de interno en el centro penitenciario, el número de pastillas intervenidas constituye un acopio para unos 8 días, según la cantidad diaria pautada conforme a la prueba documental aportada, cantidad superior a la establecida por nuestro Tribunal Supremo (ST 18-03-2003) como el acopio usual de un consumidor medio, pero que, en este caso, tratándose de un recluso con mayores dificultades para la adquisición es razonable apreciar mayores tiempos de provisión sin que por ello a partir del sólo dato del número de pastillas podamos inferir su destino al tráfico.

Dichas consideraciones son igualmente aplicables a la cantidad de heroína que también se le intervino ( 14 papelinas conteniendo 3 ,129 gr. al 38%, es decir, 1,21 gramos de principio activo) sustancia de la que el acusado en acto del plenario también se declaró consumidor, manifestando expresamente que las bolsitas que portaba eran también para su consumo personal, explicando que si en su declaración en instrucción manifestó que no la consumía y que no sabia que la llevaba junto con los trankimacines es por que su mujer, con quien acababa de contraer matrimonio, ignoraba que había recaído y tal explicación, a pesar de la contradicción que en apariencia pueda existir con su versión dada en instrucción, la Sala no la descarta manteniéndose un mínimo de duda razonable, atendido que la documental nº 2 y 4 de la defensa evidencia un periodo temporal de 2 años en que el acusado dejó el programa de rehabilitación con metadona, necesitando retomar el tratamiento de nuevo en el año 2011, por lo que existe una recaída anterior a la presente, en una persona que es drogodependiente de larga duración. A ello se añade el hecho, también referido por el acusado, de que cuando declaró en instrucción su mujer , con quien había realizado el vis a vis, se hallaba imputada en la causa, circunstancias que dotan de verosimilitud a la versión dada por el acusado en el plenario en el sentido que quería ocultarle a su mujer que había recaído. Y, en cambio, respecto de lo manifestado ante el juez de Instrucción de que ignoraba que portaba heroína tal afirmación aparece contradicha por el propio parte del jefe de servicios tras el cacheo (documento nº 6) en el que se constata que al entregar la sustancia de forma voluntaria en el cacheo, el penado manifestó que era heroína, evidenciando con ello que faltó a la verdad en cuanto a este punto en su declaración ante el instructor. El alegado consumo de dicha sustancia en el centro penitenciario viene, además corroborado, por el aspecto físico del acusado que pudo constatar la Sala , con extrema delgadez y evidente deterioro, así como el perfil criminógeno que se desprende de su hoja histórico penal, que muestra numerosísimas condenas (desde el año 1988 hasta la actualidad y todas ellas por delitos contra el patrimonio, no habiendo sido condenado nunca por el delito de tráfico de drogas ) explicando el acusado en el uso de su derecho a la última palabra que nunca ha vendido droga, sino que ha robado para procurársela.

Conforme a la doctrina jurisprudencial imperante en relación con este tipo de droga, se sitúa en los 3 gramos de heroína pura el límite cuantitativo máximo de sustancia estupefaciente para que pueda considerarse, en principio, destinada al autoconsumo de su propietario, con lo que la incautada en este caso (1,21 gr. de principio activo) se halla por debajo de dicho umbral.

De otro lado, no hay en la causa ningún otro indicio adicional que revele la vocación al tráfico de la sustancia incautada, por lo que, el único dato realmente acreditado es la aprehensión de la sustancia, pero sin que aquel dato objetivo haya quedado complementado con ningún otro dato periférico corroborador del que pueda inferirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado iba a destinarlas al tráfico ilícito, por lo que, justificadas, por otra parte y según lo anteriormente razonado, suficientemente las alegaciones de la defensa a propósito del autoconsumo, procede rechazar la pretensión punitiva y acoger el pronunciamiento absolutorio que la defensa ha venido interesando para su representado.

SEGUNDO.- . El artículo 123 del Código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código penal se acuerda el comiso de la droga y su destrucción si no hubiera sido ya verificada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado José , de la acusación formulada contra el mismos en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, ordenando su destrucción si la misma no hubiera sido ya verificada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y al Fiscal, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Eleonor Moyá Rosselló, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-