Sentencia Penal Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 110/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1855/2013

ROLLO DE SALA Nº 110/2013

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE MADRID

S E N T E N C I A NÚMERO 134/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

MAGISTRADAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil trece

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1855/2013, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Bruno , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Herminio y Maximo , natural de Colombia y vecino de Serranillos del Valle (Madrid), nacido el día NUM001 de 1971, con instrucción, no consta solvencia, detenido policialmente con fecha 17 de abril de 2013 y en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de abril de 2013, representado por la Procuradora Dª. Rocío Blanco Martínez y defendido por la Letrada Dª. Rosario Bracamonte González en sustitución de la Letrada Dª. Aránzazu Domínguez Bejarano, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª. Mª del Carmen Meléndez Alonso, ha tenido lugar el juicio el día 16 de diciembre de 2013, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso penúltimo del artículo 368 del Código Penal -sustancia que causa grave daño a la salud-, del que responde el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de cinco años y cinco meses de prisión y multa de 20.000 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia incautada, y comiso del dinero intervenido y al pago de las costas causadas por terceras partes.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado y en cualquier caso la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

El acusado Bruno , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Herminio y Maximo , natural de Colombia, nacido el día NUM001 de 1971 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 3 de enero de 2005 dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 7 años de prisión por un delito contra la salud pública, pena que quedó extinguida en fecha 6 de junio de 2011, el día 17 de abril de 2013 en torno a las 12:15 horas, circulaba conduciendo el vehículo Renault Megane matrícula ....HHH y a la altura de la Avenida de la Peseta de Madrid, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía le dieron el alto y procedieron a la identificación del acusado y cuando se inició el cacheo preventivo fue interrogado sobre si portaba algo y dicho acusado les contestó afirmativamente, ocupándosele en el interior del mono de trabajo que vestía un paquete que contenía 202 gramos de cocaína, con una pureza media del 43,5% y cuyo precio de venta en el mercado ilegal hubiera sido de 12.322 euros, portando además 50 euros destinados a su ilícita actividad.

El acusado tenía la sustancia intervenida, cocaína que causa grave daño a la salud, con el ánimo y voluntad de favorecer su distribución a terceras personas.

El acusado en la fecha de los hechos presentaba un consumo repetido a la cocaína, lo que afectaba moderadamente a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , y dentro del primero en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto incluido en las listas de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en su conceptuación como sustancias que causan grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

SEGUNDO .- Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el acusado portaba entre sus ropas la sustancia intervenida, tal y como se desprende de sus propias manifestaciones ya que ha reconocido los hechos si bien ha explicado que la droga no era para vender sino que era para su consumo porque la gente que le iba a dar la droga no le quiso dar lo que él quería y la sustrajo, no pagó nada por la droga, sabía donde la tenían y la sustrajo, mientras que los 50 euros que le ocuparon era para ir a pillar un gramo pero no era suficiente, pidió más pero no quisieron dárselo.

Además, han comparecido los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que participaron tanto en la instrucción del atestado como en la detención del acusado.

El Instructor del atestado policial explicó las razones del seguimiento policial iniciado días antes razonado en la información recibida de que un individuo a bordo de un coche surtía de sustancias estupefacientes una zona de Madrid; vieron a las personas que se ponían en relación entre sí y a los dos días en una de las vigilancias pensaron que se habían percatado de la presencia policial y procedieron a pararles.

Los funcionarios policiales que practicaron la detención y cacheo del acusado declararon que por las repetidas vigilancias sobre el coche y los movimientos raros que percibieron se decidió detener al acusado en prevención de que portara sustancias estupefacientes; se detalla el lugar de ocupación de la droga: en el mono de trabajo que vestía el acusado y se reconoció que se le preguntó al acusado que si llevaba algo y contestó que sí, que llevaba algo diciendo el lugar donde lo llevaba, se le ocupó dinero y la droga en el interior del mono de trabajo.

La versión ofrecida por el acusado relativa a que la droga intervenida era para su consumo y que previamente la había sustraído a las personas a las que él mismo había acudido a comprar droga porque no le vendían lo que él pedía y al conocer el lugar donde la tenían la sustrajo y no pagó nada, es verdaderamente increíble.

Es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es expresión la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4-X-96 que señala que: 'entre las conductas típicas previstas en CP aprobado por LO 10/95 , de 23-11 se halla la tenencia preordenada al tráfico. Tal conducta típica es de por sí equívoca y, en cuanto proyectada sobre algo de futuro, difícil de acreditar mediante prueba directa, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo( SSTS, 10-4 y 12-6-84 , 6-12-85 , 18-11-87 , 4-10-88 , 8-11-90 , 8-11-91 y 2171/94 , de 9- 12) y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los arts. 1249 y 1253 CC sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión; y así se ha atendido a hechos-base o indicios de la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual ( SSTS, 1223/93, de 26-5 y 2171/94 , de 9- 12); señalando también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS, 31- 12-87, 30-6-89 , 15-10-90 , 5-2-91 , 1562/93, de 26-6 , 1581/95, de 28-4 y 600/96 , de 27-9) que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante'.

Por otro lado, en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de esta sustancia en 1,5 gramos, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.01, y es también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( ssTS. 15.12.95 , 21.11.200017.6.2003); pero ha declarado también la jurisprudencia ( ssTS. 26.3.99 y 5.12.2001 ) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo, y se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes, entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc., a través de las cuales poder declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

En la línea de los expuesto, cabe recordar la constante doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 26-5-96 ) que señala cómo aun cuando la tesis del autoconsumoimpune ha sido admitida de manera constante en la más reciente jurisprudencia, esta tesis exige como elemento condicionante, la existencia y constatación probatoria -después trasladada al hecho probado-, de una dependencia del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Además la cantidad de droga encontrada en poder de la persona adicta debe ser solamente la necesaria para satisfacer sus necesidades inmediatas sin que sea extensible la falta de tipicidad a aquellos casos en que la entidad y naturaleza de la droga superó con mucho lo razonablemente necesario para satisfacer la dependencia física y psíquica a los estupefacientes. Así pues, la cantidad ocupada excede con creces de la admitida para ser destinada al propio consumo.

Teniendo en cuenta lo expuesto y siguiendo estos parámetros orientativos, de un lado por parte del acusado no se han dado mayores detalles del momento, lugar y circunstancias en que dice se produjo el invocado apoderamiento de la droga, aunque llama la atención que dado el peso y el valor de la sustancia intervenido, se pudiera encontrar en un lugar de fácil acceso a terceros compradores, se trata de una cautela que es altamente extraña que pase desapercibida a las personas que se dedican a este tipo de actividades y que aún a pesar de ello, los terceros vendedores no adopten a posteriori medidas para recuperar esa droga.

Por otro lado, el resultado del seguimiento policial culminó con la detención del acusado, el lugar donde se ocultaba el paquete que contenía la cocaína -entre las ropas-, su peso neto de 202 gramos, el valor que hubiera alcanzado su venta en el mercado ilícito, junto con el resultado negativo de la prueba de detección de drogas de abuso en orina practicada al acusado el día 19 de abril de 2013, son inferencias que claramente indican que la tenencia de la droga intervenida no estaba dirigida al autoconsumo sino a su distribución a terceras personas y, ello independientemente de la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado; la cifra de consumo diario que alega el acusado, nueve o diez gramos excede ampliamente de los valores medios antes señalados y el peso neto total de la cocaína intervenida también supera notablemente la tenencia para cinco días de consumo, insistiendo que llama la atención que el acusado hubiera sustraído la droga para su consumo y sin embargo no aprovechara esta circunstancia para ingerir parte de dicha droga a la vista del resultado negativo alcanzado en la analítica de orina practicada el día 19 de abril de 2013.

Las circunstancias puestas de manifiesto por la defensa relativas a que el propio acusado reconociera a la policía que llevaba algo oculto y que la entrada y registro domiciliaria solicitada no fuera autorizada judicialmente, no pueden tener eficacia ni virtualidad alguna; la intervención policial de identificación y cacheo del acusado era inevitable e ineludible y la no autorización judicial es independiente de la intervención real de la droga que portaba el acusado en el momento de la detención.

Todas son razones que llevan a la convicción judicial de que la tenencia de la droga tenía como único destino su distribución a terceras personas.

TERCERO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Bruno , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

CUARTO .- En la realización de tal delito concurre la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en el artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 . y 20.2 del Código Penal .

La Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad.

Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, como efectivamente así ha ocurrido en este caso.

Por la documentación aportada a la causa se desprende que el acusado en el año 2005 estuvo ingresado en la Unidad de Atención al drogodependiente y causó baja en dicha Unidad el 26 de marzo de 2007 por alta terapéutica en tercer grado con tratamiento en el Caid de Fuenlabrada recibiendo el alta terapéutica el día 6 de abril de 2010; según informe del Sajiad emitido con fecha 27 de mayo de 2013, el acusado presenta un trastorno por abuso de alcohol y cocaína que ha cursado con un largo período de abstinencia a las sustancias problema coincidente con la realización de un programa de tratamiento especializado y aconsejan el contacto con un recurso de atención a la drogodependencias con el fin de consolidar la abstinencia y para identificar factores de riesgo de recaída y para fortalecer la capacidad de autocontrol; por último, el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ha dictaminado el día 22 de julio de 2013 a la vista de la analítica realizada al cabello del acusado que, los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetida de cocaína en los tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón enviado, lo que sitúa temporalmente dicho consumo incluso en fechas anteriores a los hechos enjuiciados.

Ahora bien, valorando dichos informes y la documental aportada, lo cierto es que el acusado es un antiguo drogodependiente con períodos de abstinencia, y en esta situación su incidencia penológica debe tener efectos atenuatorios simples.

Hay que señalar que no se ha acreditado que el acusado se encontrara afectado por una grave intoxicación en el momento de los hechos, ni que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia; el acusado poco después de ser detenido dio resultado negativo al consumo de drogas de manera que la conducta descrita no estuvo condicionada de forma grave por su antigua adicción a las sustancias estupefacientes que ha estado alternada con períodos de abstinencia, y llama la atención que teniendo a su disposición la droga intervenida lo lógico es que hubiera aprovechado para consumir la dosis que su condición de dependiente le hubiera compelido; todo lo cual lleva a apreciar dicha circunstancia atenuante como simple, de conformidad con los artículos 21.7 , 21.2 y 20.2 del Código Penal .

Por otro lado concurre la circunstancia agravante de reincidencia; la hoja histórico penal del acusado obrante a los folios 189 y siguientes evidencia que en virtud de sentencia de fecha 13 de junio de 2003 , firme el día 3 de enero de 2005 dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de siete años de prisión, pena que quedó extinguida el día 6 de junio de 2011, por lo que atendiendo a la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento y de conformidad con los artículos 22.8 y 136 del Código Penal , procede la apreciación de dicha circunstancia agravatoria.

QUINTO.- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el artículo 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Conforme al artículo 66.1.7ª del Código Penal lleva a considerar que deben imponerse las penas de cuatro años y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, es decir, 20.000 euros, con responsabilidad de diez días de prisión para el caso de impago.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede el comiso de la droga objeto del delito enjuiciado en la presente causa y el dinero intervenidos.

Por último, por imperativo del art. 56 del Código Penal , conforme al cual, en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse al acusado dicha pena como accesoria a la pena de prisión impuesta.

SEXTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que el acusado deberá abonar una tercera parte de las costas, dado que el procedimiento en su momento fue sobreseído respecto de otros dos imputados.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bruno , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de: CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 20.000EUROS con responsabilidad en caso de impago de DIEZ DIAS DE PRISIÓN,y al pago de una tercera parte de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado, dando al dinero incautado el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.