Sentencia Penal Nº 134/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 156/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00134/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2010 0029818

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000156 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Juan Ignacio

Procurador/a: D/Dª MONICA EMMA PALACIO ANGULO

Abogado/a: D/Dª JESUS LUIS CRESPO MORENO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 134/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a treinta de Julio de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2-12-2013 y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente:

' Que debo condenar y condeno a D. Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el artículo 374, ambos del Código Penal , concurriendo al circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de 18 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, debiendo procederse firme que sea esta resolución a la destrucción de la droga y efectos aprehendidos, y a transferir los 665 euros incautados al Tesoro Público...'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Juan Ignacio , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 24-7-2014, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- La parte recurrente (f.- 54-60) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia a : error en la apreciación de las pruebas; vulneración del principio de presunción de inocencia; error en la no aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal ; error en la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21-2 del Código Penal , para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que:

'... se absuelva a Juan Ignacio del delito contra la salud pública, bien por no quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia o bien por aplicar la antijuridicidad del hecho por tan escasa relevancia, con todos los pronunciamientos inherentes, declarando lícita, en todo supuesto, la procedencia del dinero incautado 665€ y ordenando su devolución al acusado.

Subsidiariamente, de considerar responsable penalmente su conducta manteniendo la aplicación de la atenuante de dilación indebida se considere igualmente la escasa culpabilidad y entidad del acto delictivo, así como la atenuante de drogadicción en el acusado, reduciéndose ostensiblemente la condena privativa de libertad y con devolución del dinero decomisado...'

Por el Ministerio Fiscal (f.-63) se interesó la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia.

Conviene partir en el análisis de este motivo de apelación de que, tal y como indica entre otras la STS 1-2-2012 , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia"... habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)">.

Por lo tanto debe atenderse a la realización de las pruebas desarrolladas en el acto del juicio así como a la motivación que en la sentencia recurrida se hace al igual que al razonable proceso valorativo de su resultado.

En el presente supuesto se cuenta con la declaración testifical ofrecida en el acto del juicio y realizada con todas las garantías exigibles, de dos agentes de la Policía Local de Logroño que fueron los intervinientes, los cuales respondieron a las preguntas realizadas y sobre las cuales se alcanza el convencimiento por la Juez de la comisión del hecho por parte de Juan Ignacio .

En cuanto que tales declaraciones testificales y realizadas por agentes de la Policía Local se ha indicado reiteradamente su virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia y en tal sentido se ha manifestado esta Sala, entre otras en SAP La Rioja 23-1-2013 (PA 15/12 ), en la que se indicaba, con cita de otras, que:

' De manera que de la declaración conjunta de los dos agentes se alcanza el pleno convencimiento del modo de ocurrir los hechos siendo de reseñar que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS. de 18-11-1995 , 2-4-1996 ) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido igualmente cabe citar la SAP La Rioja de 26-12-2011 (Rec. 9/2012 ) en la que se recoge, con las citas en ella contenida, y en supuesto similar, la validez otorgable a la declaración testifical de los agentes al indicar que:"... Como expresa la STS nº 601/2.006, de 27 de septiembre ,:' el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '. En idéntico sentido las SSTS nº 369/2006, de 23 de marzo , y 384/2009, de 13 de abril ..."'.

Por lo tanto y puesto que se ha realizado una válida actividad probatoria no cabe entender que concurra tal vulneración del principio de presunción de inocencia sino que existirá una diferente valoración de su resultado, ámbito en el que tal y como indica la STS de 24-3-2010"... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'...".

En conclusión, debe desestimarse el motivo alegado.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la apreciación de las pruebas.

Esta alegación encuentra un doble desarrollo en el recurso de apelación puesto que por un lado se predica de la existencia de tráfico de sustancia estupefaciente y por otro de la procedencia del dinero incautado a Juan Ignacio .

a) Respecto de los hechos referidos al tráfico de sustancia estupefaciente.- Cabe señalar que se trata de la valoración de prueba testifical ofrecida en el acto del juicio que realiza la Juez, prueba de carácter personal, ámbito en el que ha tenido ocasión de manifestarse esta Audiencia repetidas veces, por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 30-10-2009 (Recurso 363/2009 ) indicando que , '... es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas frente a otras, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 )....'

Aplicando la doctrina señalada al supuesto examinado, y dado que se cuenta con las declaraciones testificales de los agentes en el acto del juicio, habiendo indicado el nº 403 que observó al realización de al entrega del billete de 10€ y el gesto del acusado que se gira y extrae algo de los pantalones -el agente 125 indicó claramente que de la zona genital (10:11)- y se realiza la entrega de lo que parecía hachis (17:34) viendo materialmente la entrega del envoltorio y especificando gráficamente la distancia a la que se encontraba en el momento del pase (17:53) como del Letrado en estrados, es decir muy escasa distancia, y una vea realizado el pase se acercó el agente al acusado mientras que el otro se dirigió al adquirente y tras cacheo en el portal le encontró la sustancia que finalmente reconoció haber sido entregada por aquél a quien se había dirigido (10:50) y que los dos agentes de la Policía Local habían visto que era el único y ello de manera inmediata (unido a la documental obrante en las actuaciones), su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron goza de singular autoridad ( STS 18-2-1994 , 22 y 27-9-1995 , etc) señalando la STS 22-3-2006 que ' ... el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' ( SSTS 28-2-2003 , 16-4-2003 y 27-7-2003 ).

b) Respecto de la cantidad de dinero intervenido.- Queda acreditado de lo anterior que el acusado estaba realizando, cuando menos un pase de hachis, en una zona en la que los agentes estaban vigilando puesto que habían recibido avisos de que se estaban realizando pases de sustancias, y precisamente tales pases deben considerarse, siguiendo un criterio lógico y razonable, origen de la cantidad incautada. Al efecto baste señalar que se trató de un pase por 10€ y que el resto del dinero intervenido estaba muy fraccionado.

No desmerece la anterior consideración el hecho de que el acusado esté pagando una hipoteca o atienda un negocio de kebab, la directa observación de los agentes del tipo de actividad a la que se dedicaba y la naturaleza concreta de pequeñas entregas en las que este tipo de pases de hachis se realizan permite una lógica conclusión sobre la procedencia del dinero intervenido y en consecuencia del destino que debe dársele.

TERCERO.- Respecto de la alegación de error en la no aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal .

A tal efecto y como indica la sentencia recurrida se hace necesario atender a los requisitos que el precepto establece y los criterios que al respecto se han ido perfilando por la jurisprudencia y en este sentido, cabe citar, entre otras la STS de 8-5-2014 la cual indica:

" Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , 1330/2011, de 29 de noviembre , y 510/2012, de 7 de junio .

En ellas se destacaba que la redacción del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

Y a la hora de interpretar ambos criterios, este Tribunal tiene establecido que la Audiencia ha de dilucidar, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar el marco penal que atribuye a tal infracción. Y es que la ley se refiere realmente a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, dejando al margen las circunstancias modificativas de la responsabilidad que prevé el legislador para establecer el marco legal concreto. Los elementos a tener en cuenta serán de todo orden, ponderando el reproche penal que se estima adecuado aplicar a tenor del desvalor objetivo y subjetivo de la acción y del desvalor del resultado de la conducta delictiva en el caso particular (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; 380/2011, de 19-5; 510/2012, de 14-6; y 132/2014, de 20-2, entre otras).

En lo que atañe a las circunstancias personales del delincuente que han de sopesarse en cada caso, conciernen fundamentalmente -dejando a un lado las relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a los datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Entre otras: la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situación económica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.">.

En el presente supuesto, aun siendo cierto que, tal como alega la defensa, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es escasa puesto que estamos ante un único envoltorio con hachis de 3,59 gramos con porcentaje de riqueza de 11,5% y que por lo tanto si solo concurriera ese dato cabría argumentar que el grado de ilicitud de la conducta del acusado se hallaba dentro del concepto de la 'escasa entidad del hecho' y esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse al respecto, no puede decirse lo mismo de las circunstancias que precedieron a la detención del acusado y a la ocupación de la droga circunstancia que es valorada por la sentencia recurrida en tanto que de la cantidad de dinero intervenido y el fraccionamiento del mismo permite llegar a concluir que no se está ante una venta aislada sino ante una conducta reiterada de modo que no puede afirmarse que la conducta del acusado presente la escasa entidad a que se refiere la norma penal.

Y en lo que se refiere a las circunstancias personales, consta en el 'factum' de la sentencia que el acusado ha sido condenado en diferentes ocasiones por distintos delitos y en este sentido se indican las sentencias de 28-6-2002 del Penal nº 2 de Logroño por atentado y la de 27-5-2005 por el Penal nº 2 de Logroño por delito de resistencia, según se desprende de la hoja histórico penal del acusado el cual contaba también con otra identidad como era la de Mohamed Omar y diversos antecedentes policiales, y en la propia hoja histórico penal así se deduce en el que aparecen otros cantecedentes cancelados

Atendiendo a todo lo señalado y aunque tales condenas, debido a las fechas en que se produjeron y a la naturaleza de los delitos, no operan a los efectos del cómputo de la agravante de reincidencia, sí evidencian que el acusado muestra un claro menosprecio por los bienes jurídicos que tutela la norma penal, lo cual impide la reducción de la cuantía punitiva por la vía que ahora alega la defensa.

CUARTO.- Respecto de la alegación de error en la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21-2 del Código Penal .

La sentencia recurrida desestima su aplicación y ello tras cita de los criterios jurisprudencialmente establecidos para su apreciación en relación con las concretas circunstancias del caso, criterio que debe ser desestimado puesto que en esencia, salvo por sus manifestaciones de consumir hachis, no hay prueba alguna ni de su entidad, ni de sus efectos en su persona, ni en relación con el hecho cometido, y no cabe olvidar que la carga de la prueba de la concurrencia de los indicados requisitos para la aplicación de la circunstancia atenuante recae sobre la parte que lo alega y en tal sentido, entre otras, indica la STS de 6-6-2000 que '... Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 )....'.

Por lo tanto cabe desestimar el motivo alegado.

SEXTO.- Respecto de la alegación de imposición de pena mínima.

Observando la pena impuesta a Juan Ignacio en al sentencia recurrida no cabe sino concluir que es la mínima que en atención al principio de legalidad cabe imponer, puesto que el tipo penal -excluida la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP - establece la pena de 1 a 3 años, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas procedería art. 66 la pena en el tramo inferior y la sentencia recurrida impone un año, es decir lo mínimo, y en cuanto a la pena de multa impone el tanto de la valoración realizada, por lo que procede desestimar el motivo alegado y mantener la pena impuesta

SEPTIMO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 2-12-2013 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.