Sentencia Penal Nº 134/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 6/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00134/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY S/N, 4ª PLANTA, PALACIO DE JUSTICIA, MURCIA

Teléfono: 968 229141/42

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0271119

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Contra: MINISTERIO FISCAL

Ilmos. Sres.:

Don Augusto Morales Limia

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA nº 134/15

En la Ciudad de Murcia, a 23 de Marzo de 2.015.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº Seis de Murcia, Procedimiento abreviado nº 143/14, seguida por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓNfrente a Jose Manuel , representado por el procurador D. José María Sánchez González y asistido de la letrada Dª Natalia Montahud Asensio y frente a Luis Miguel , representado por el procurador D. Antonio Rentero Jover y bajo la asistencia letrada de D. Roberto Sánchez Martínez, ambos condenados en sentencia de 21 de octubre de 2.014 , frente a la que interponen recurso de apelación a través de su representación procesal respectiva.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 6/15, señalándose el día 10 de Marzo de 2.015 su deliberación y votación, dictándose la resolución correspondiente.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Ruiz Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº Seis de Murcia dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2.014 , estableciendo como probados los siguientes hechos: 'Los acusados, Jose Manuel , nacido el NUM000 -1969, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, en sentencia firmede 15-1-2007 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año y tresmeses de prisión, sobre la que se concedió suspensión el 5-11-2009, actualmente remitidadefinitivamente, Luis Miguel , nacido en Rumania el NUM002 -1977, con NIE NUM003 y ejecutoriamente condenado el 19-5-2010 por delito de conducción etílica, el 15-11-2011 por delito de robo con fuerza y el 23-3-2012 por delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, en situación irregular con orden deexpulsión de 27-5-2013 y María Purificación , nacida enPortugal el NUM004 -1965, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, de mutuoacuerdo y con intención de lucro procedieron los días 1 y 4 de julio de 2013 de lasiguiente forma:

El día 1 de julio, María Purificación , por indicación de los otros dos acusados, se presentó en la joyería Jiménez, sita en la calle Mediterráneo, 4 de Murcia, en donde se interesó por relojes y joyas de la más diversa composición, al tiempo que observaba con mucho interés las características del establecimiento, yéndose después de cierto tiempo, con el pretexto de que volvería en otra ocasión.

Toda la información obtenida la transmitió a los otros dos acusados, que pudieron hacerse una composición del lugar y sus existencias, y en base a ello el día 3 de julio, utilizando el vehículo Ford Focus matrícula .... SKR , alquilado por el acusado Jose Manuel ese mismo día en Cala de Finestrat, se presentaron en Murcia, en las proximidades del establecimiento, plaza de Santa María de Gracia, bajándose del mismo el acusado, Luis Miguel , después de haberse colocado una peluca comprada por él mismo en Castellón y haciendo un reconocimiento de la zona, en lo que pudo observar que había un vigilante de la ORA, por lo que indicó al conductor, Jose Manuel , que se fueran del lugar.

Al día siguiente, (4 de julio) volvieron al mismo lugar los acusados, Jose Manuel y Luis Miguel , en donde, primeramente se bajó del coche el último citado, previa puesta de la peluca y cambio de camisa, y poco después se bajó igualmente Jose Manuel , provisto de una gorra y un maletín negro y ambos se dirigieron a la joyería, en donde se introdujeron e, inmediatamente, Jose Manuel sacó del maletín una pistola de características desconocidas y apuntó con ella al propietario y única persona que se encontraba en el establecimiento, al que obligaron a tirarse al suelo, colocándole unas bridas en manos y pies, al tiempo que Jose Manuel retiraba del expositor varias mantas con joyas, cuyo valor total no ha sido determinado, así como dinero existente, unos 6.000 euros y un móvil Nokia, con lo que huyeron precipitadamente.

A consecuencia de estos hechos, Isidro , que había quedado atado dentro de un cuarto de aseo cerrado por fuera, del que no obstante pudo liberarse a los pocos minutos, resultó con lesiones consistentes en erosiones en muñecas que solo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Perdió su camisa, que le fue arrancada por los autores y su móvil, efectos pericialmente tasados en 115 euros.

Luis Miguel esta diagnosticado de psicosis esquizofrénica paranoide que, sin embargo, solo de manera muy limitada afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva en relación con los hechos descritos.

Los acusados Jose Manuel y Luis Miguel fueron detenidos por estos hechos el dia 7 de julio de 2013, habiéndose dictado auto de prisión provisional comunicada y sin fianza para ambos el día 9 de julio de 2013, situación en la que permanece, al día de la fecha, el primer acusado, habiéndose puesto en libertad provisional el segundo el 9 de octubre de 2013. Por su parte, María Purificación fue detenida el día 9 de julio de 2013 y permaneció privada de libertad hasta el día 14 de octubre de 2013'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello,la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO : 'Que debo condenar y condeno a D. Jose Manuel y a D. Luis Miguel como autores y a Dª María Purificación como cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1° del Código Penal y a los dos primeros como autores de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , concurriendo en los autores la agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código Penal y en el acusado D. Luis Miguel la atenuante analógica a anomalía psíquica del artículo 21.7° en relación con los artículos 21.1 y 20.1, todos del Código Penal , a las siguientes penas:

A D. Jose Manuel , tres años seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y por la falta, dos meses multa con una cuota diaria de^6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; a D. Luis Miguel , tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y por la falta, dos meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a Da María Purificación , un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo los acusados D. Luis Miguel y D. Jose Manuel deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Isidro , con la responsabilidad subsidiaria de Da María Purificación , en 6.000 euros por el metálico sustraído y en 115 euros por la camisa y el móvil, más la que en ejecución de sentencia se determine por el valor de las mantas con joyas sustraídas, cantidades totales, más intereses legales, de las que deberá deducirse, en su caso, las que el perjudicado haya percibido de su aseguradora, en los términos reflejados en el fundamento de derecho séptimo. Además, los acusados D. Luis Miguel y D. Jose Manuel deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Isidro en 210 euros por las lesiones sufridas, más intereses legales.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Jose Manuel y Luis Miguel , invocando ambos infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia ( art 22.8 C.P ), alegato que acumula el primero de los acusados ( Jose Manuel ) al de una indebida inaplicación del art 20.2 en relación al 21.1, eximente incompleta de drogadicción, ello al cometerse el delito por el que se condena a consecuencia de una adicción grave al consumo de drogas o estupefacientes.

El acusado Luis Miguel , junto al reclamo de indebida aplicación de la agravante de reincidencia, invoca error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, ello en ausencia de prueba de cargo bastante para desvirtuarla; señalando finalmente su recurso al indebido rechazo del juez 'a quo' a apreciar la eximente incompleta/atenuante analógica de enajenación o trastorno mental prevista en los art 21.7 , 21.1 y 20.1 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en su dictamen impugnaban los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de instancia, solicitando su íntegra confirmación en la alzada.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Recaída sentencia condenatoria en la instancia, se alzan separadamente frente a ella ambos acusados, reclamando en exclusiva la defensa de Luis Miguel un pronunciamiento principal absolutorio sobre la base del error valorativo que achaca al juez ' a quo' y consecuente vulneración de la presunción de inocencia.

En tal sentido, sostiene la defensa del acusado que la prueba practicada no deduce la autoría que acoge la sentencia, no resultando acreditada mas que la presencia previa del acusado en la ciudad de Murcia en días cercanos al de los hechos.

Critica así el recurrente el proceso seguido para la identificación de su autoría a través de la testifical de Dª Angelina , inicialmente mediante reconocimiento fotográfico ( En dos ocasiones) y posteriormente en rueda de reconocimiento judicial y juicio plenario; reconocimientos confusos, sembrados de dudas y retrataciones que le privan de toda virtualidad probatoria de cargo; señalando igualmente el apelante a las razones de su exculpación que ofrece el coacusado Jose Manuel , desvinculándolo de toda participación delictiva.

Igualmente censura el recurrente el juicio deductivo que acoge la sentencia merced a indicios aislados, inhábiles para construir un juicio de autoría criminal; resultando a su juicio manifiestamente insuficientes los datos de la utilización por el acusado ( en fechas distintas) del vehículo utilizado para el robo, alojarse el apelante con el coacusado Jose Manuel en el mismo hotel días después de los hechos, o la mera circunstancia de la adquisición de una peluca en Castellón.

Invocado así error valorativo del juez 'a quo'; constituye doctrina sentada por el Tribunal Constitucional partir de sus sentencias del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre, B .O.E. de 9 de octubre, y STC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), la que advierte de las dificultades que plantea la revisión de sentencias por el órgano de apelación, carente de un privilegio esencial de inmediación, del que por el contrario si dispuso el órgano de instancia.

Señala STC. de 19 de julio de 2004 que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero

de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004, que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

En el caso enjuiciado, dedica el juzgador de instancia el extenso fundamento de derecho Segundode su sentencia ( Folios 1142 a 1145 en su totalidad) a un profundísimo análisis de la prueba plenaria practicada, desgranando profusamente los indicios que señalan a la autoría material del recurrente, mas allá de toda duda o sospecha razonable; juicio riguroso e imparcial, expresivo de la fortaleza o debilidad de cada uno de los elementos de prueba, principalmente personal, sometidos a su examen e inmediación directo en juicio probatorio nada sesgado.

En tal sentido, incluso analiza ' el juez a quo' las razones de la dificultosa identificación del recurrente a través de testificales, acudiendo a la realizada en el plenario y que ofrecen ( a la vista y presencia directa del acusado) datos de una identificación clara, nítida, incluso detallada en las diferencias fisonómicas que advierte la testigo ( Dª Angelina ) entre el aspecto exterior del acusado al tiempo del reconocimiento en juicio y el que presentaba al momento de los hechos ( Ahora tiene la cabeza rapada, mientras que entonces tenía pelo); datos decisivos en una identificación del recurrente en actuaciones directas de ejecución material del robo en compañía del coacusado Jose Manuel , integrantes de una coautoría material, directa e inmediata, en modo alguno de la participación secundaria o mera complicidad que desliza el recurrente.

Analiza también el juez de instancia, el valor inculpatorio y de cargo que para el acusado desprende el testimonio de los dos restantes coacusados ( Especialmente Dª María Purificación quien en su declaración policial, dice la sentencia, involucraba claramente al acusado, al que conocía incluso por su apodo ' Sardina ') y las propias debilidades en la coartadaofrecida por el acusado en su inicial declaración policial, afirmando que había estado en Benidorm y Villajoyosa los días 3 y 4 de Julio, no articulando no obstante prueba alguna para acreditar tal extremo.

Tales datos, conectados adecuadamente por el juzgador de instancia a una pluralidad de indicios o alertas de indudable intensidad y calidad inculpatoria, conforman un juicio de autoría criminal en modo alguno arbitrario, precipitado, sesgado o escaso de anclaje probatorio.

En este sentido, señala la sentencia a los datos de vinculación personal y temporal entre los acusados ( los acusados pernoctaron en el mismo hotel en Castellón el día de la primera tentativa de atraco, voluntariamente abortada y también dos días después del robo, desplazándose juntos desde Benidorm), el acusado apelante alquiló el vehículo utilizado para el robo, ' tan sólo' un minuto después de que Jose Manuel lo devolviera a la empresa de alquiler de vehículos ( 16.50 h devolución, 16.51 alquiler por Luis Miguel dice gráficamente la sentencia) , no pareciendo tampoco dato baladí la adquisición por el acusado de una peluca de muy similares características a las que identificaron los testigos presenciales del robo.

No nos sitúa la sentencia sino ante la intensísima valoración probatoria de un acervo extenso, plural, predominantemente personal y adecuadamente valorado conforme a reglas de prudencia, inferencia lógica y sana crítica; valoración en modo alguno sugestiva de las dudas de identificación que interesadamente pretende introducir el apelante y que, ni el juez de instancia, ni tampoco la Sala cobijan ni albergan, razones que determinan el rechazo al motivo de apelación suscitado.

SEGUNDO.Suscitan ambos recurrentes un alegato común de errónea o indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art 22.8 CP .

En tal sentido, sostiene básicamente la defensa de ambos acusados que el 'factum' probatorio de la sentencia, ni tampoco sus fundamentos jurídicos, desprende los elementos y datos exigibles para apreciar tal circunstancia agravatoria.

De esta forma, la falta de mención de un dato esencial, tal como la fecha de finalización de la primera condena y otros relativos a las incidencias procesales de prisión preventiva, periodos de suspensión provisional de condena y cancelación definitiva de antecedentes, impiden la aplicación la circunstancia agravatoria de responsabilidad criminal prevista en el art 22.8 del Código Penal .

A este respecto la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ) ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136.

Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136.Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr, por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).

Examinado separadamente el rechazo a la agravante de reincidencia que promueven ambos acusados.

A)En relación a Jose Manuel , afirma el relato probatorio de la sentencia de instancia, en lo que afecta al motivo de apelación suscitadoque ' Jose Manuel ...fue ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, en sentencia firme de 15-1-2007 por delito de robo con violencia e intimidación a pena de un año y tres meses de prisión, sobre la que se concedió suspensión el 5-11-2009, actualmente remitida definitivamente'.

Tal relato probatorio, aún carente de una mención expresa de la fecha de previsible o posible cancelación de la pena de prisión impuesta en la primera condena (St 15-1-07 también por delito de robo con violencia), no sugiere dudas a la Sala acerca de la procedente aplicación de la agravante discutida y consecuente rechazo del motivo de apelación.

A este respecto, señala el art 22.8 del Código Penal que: ' Hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computaran los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.

Pues bien, desde esta óptica legal y jurisprudencial, a la pena impuesta por la primera sentencia (un año y tres meses de prisión) le correspondía un periodo de cancelación (Tiempo sin delinquir) de tres años, ello por tratarse de pena menos grave ( art 136.2.2 del Código Penal ).

No obstante ello, indica la sentencia apelada que la citada pena de prisión resultó suspendida provisionalmente mediante auto de 5 de noviembre de 2.009 , alcanzándose posteriormente la remisión definitiva.

A este respecto, señala el art 136.2 que el plazo 'sin delinquir' ( en este caso de tres años), se contará desde el día siguiente en que quedare extinguida la pena, pero si ello ocurriere mediante la remisión condicional, una vez obtenida la remisión definitiva, el plazo se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado de esta beneficio.

En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión '.

En el supuesto examinado, afirma la sentencia apelada que la pena de prisión que motiva la agravante de reincidencia se encuentra definitivamente remitiday, ello determina la aplicación del precepto antecedente, debiendo de esta forma iniciar el computo del plazo de tres años, retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado de este beneficio de suspensión.

Conforme a tales reglas, la sentencia condenatoria que motiva la agravante quedó firme el día 15 de enero de 2.007 (Así lo indica la sentencia apelada); y fue suspendida el día 5 de noviembre de 2.009; siendo por tanto el día siguiente (6 de noviembre de 2.009) el inicial para el cómputo de la pena de prisión impuesta (Un año y tres meses), culminado el 6 de febrero de 2.011.

De esta forma, al tiempo de comisión de los hechos delictivos que motivan la condena ahora examinada (Días 1 y 4 de Julio de 2.013), la pena de prisión de un año y tres meses impuesta en la sentencia que motiva la agravación, no se encontraba formalmente extinguida, pues los antecedentes no eran entonces susceptibles de cancelación (hasta el día 5 de febrero de 2.014), razones que determinan el rechazo al motivo de apelación formulado por la representación procesal de Jose Manuel .

B)En relación a Luis Miguel , (adherido en idéntico reclamo de indebida aplicación de la agravante de reincidencia), señala tan solo el relato de hechos probados de la sentencia, en lo que atiende al motivo de censura que ' Luis Miguel , nacido en Rumania el NUM002 -1977, ejecutoriamente condenado el 15-11-2011 por delito de robo con fuerza'.

Tal relato probatorio, (huérfano en la fijación de lo datos fácticos que determinan la aplicación de la agravante de reincidencia), acarrean la estimación del motivo de apelación suscitado pues, siquiera concreta la sentencia ( ni en sus hechos probados, ni tampoco en su fundamentación jurídica) la pena que se impuso al recurrente o las posibles incidencias de suspensión o sustitución de pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad; datos desconocidos para la Sala, omitidos en la sentencia apelada y que permiten conjeturar con hipótesis de satisfacción o cumplimento anticipado de una pena no concretada ni en su naturaleza, extensión, cuantía o duración; datos sugestivas de una previa extinción la pena y de susceptible cancelación de antecedentes penales; un 'in dubio' en suma, necesariamente resuelto en beneficio del acusado. El motivo se estima.

TERCERO . Interesa la defensa de Jose Manuel la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art 21.1 C.P ; reclamo de atemperación de la responsabilidad penal, solicitado en la instancia y rechazado en la sentencia que se apela.

En tal sentido, apunta lacónicamente el recurso que el acusado aportó documentación acreditativa de su condición de consumidor en la época que sucedieron los hechosy por ello procede aplicar la atenuante ' por cuanto la drogadicción por definición, afecta a la capacidad de comprensión y volitiva del sujeto', dice expresamente el recurso.

A este respecto, Jurisprudencia reiterada ha venido en señalar, STS de 22.05.14 , que:

'En cuando a los efectos que en la imputabilidad de la recurrente ha de tener la supuesta toxicomanía que padece, la Sala de instancia también ha examinado suficientemente este extremo, explicando que las conclusiones al respecto realizadas en el informe se amparan en la anamnesis de la primera, noconstatándose signos físicos que evidenciaran su drogodependencia. Pero en cualquier caso, como hemos expuesto con anterioridad, aún ACEPTANDO que efectivamente la recurrente sufre una toxicomanía de larga duración, no concreta el informe cómo afecta ello a sus capacidades intelectivas y volitivas, más allá de afirmar que dicha afectación podría aparecer en los momentos de intoxicación y fundamentalmente en cuanto al control de los impulsos y de la conducta, lo que tampoco se corresponde con el ' modus operandi ' del TRANSPORTE descrito en el ' factum '.

Y la mas reciente STS de 23.09.14 que recoge: Decíamos en la Sentencia Tribunal Supremo nº 521/09 de 18 de mayo , que, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto . Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque, si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 ).

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS.4.12.2000 y 29.5.2003 ).Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'.

En idéntico sentido, afirma STS 27/1/09 , Que para que pueda apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de responsabilidad penal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

En el caso presente, son los propios términos en los que el apelante suscita la aplicación de la atenuante, los que ya evidencian lo injustificado de la solicitud y la improsperabilidad del motivo de censura.

En definitiva, ningún esfuerzo argumental relevante, menos aún probatorio, despliega el acusado en la acreditación de una toxicomanía latente, coetánea al hecho delictivo y determinante o coadyuvante a la comisión del mismo.

A este respecto, incide el facultativo forense, ( Único perito informante), tan sólo en un posible consumo de estupefacientes, detectado ' ex post' a la fecha del hecho delictivo, no acotado temporalmente con una mínima certeza en la fecha de los hechos enjuiciados y en cualquier caso desvinculado por el facultativo de cualquier sesgo de afectación de la imputabilidad del acusado , conservado en sus facultades intelectivas y volitivas , ' sin que se observen signos patológicos que afecten a su capacidad de discernir y obrar libremente, tampoco signos de dependencia de abstinencia o dependencia a drogas de abuso, estando su imputabilidad o drogas de abuso', afirma el facultativo forense.

Tales datos médicos, no desautorizados por pericia contradictoria, no impulsan a la apreciación de la atenuación que se reclama, igualmente rechazable en el juicio meramente hipotético que desliza el recurrente, afirmando que ' toda drogadicción por definición, afecta a la capacidad de comprensión del sujeto', argumento manifiestamente generalista, carente de mínimo rigor técnico o pericial y huérfano al tiempo de todo anclaje probatorio en los datos de una concreta afectación o disminución de la imputabilidad del acusado en el momento de ejecución de los hechos enjuiciados. El motivo se rechaza.

CUARTO.Apreciada por la sentencia la atenuante analógica de anomalía psíquica en el acusado Luis Miguel ( Art 21.7, en relación al 21.1 y 20.1 del Código Penal ), reclama su defensa la aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental, anomalía o alteración psíquica.

En tal sentido, sostiene la defensa del recurrente, sobre el soporte pericial de un informe de parte; ( Doctor Teodoro , facultativo que trata al acusado desde agosto de 2.011 ), que Luis Miguel está diagnosticado de una esquizofrenia de tipo paranoíde, afectante a su imputabilidad, no siendo necesario que se encuentre bajo los efectos de una crisis psicótica para que se vean gravemente afectadas su capacidades intelectivas y volitivas.

Suscita en definitiva el apelante un alegato de error valorativo, éste vinculado al valor probatorio prevalente que otorga el juez 'a quo' a la pericial judicial (Médico forense) , ello en detrimento del informe pericial de parte, abundante e incidente en una permanente afectación de la imputabilidad del recurrente a resultas de la esquizofrenia paranoica que padece y que reclama , siempre a su juicio, la apreciación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica.

En relación al alcance probatorio de los dictámenes periciales, señala el Tribunal Supremo STS 9 de octubre de 2007 que ' no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello, reitera el alto Tribunal 'esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000, de 17.10 , 1729/2003, de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

'En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002, de 19.12 ).

'La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. (...) Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim .).Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

(...) La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. (...) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 )'.

Doctrina jurisprudencial que no deja lugar a dudas sobre la naturaleza personal de la prueba pericial, indiscutible cuando la misma se reproduce en el juicio oral, con comparecencia de los peritos. Cierto es que la Sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011 considera, en un supuesto de revocación de sentencia absolutoria, que el Tribunal no valoró prueba personal, considerando a la pericial como documental o pericial documentada, afirmando que 'la prueba pericial documentada (...) puede ser válidamente valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal si en el documento escrito de los informes constan los razonamientos que pueden hacer convincentes las conclusiones alcanzadas, es decir, si el órgano de apelación aprecia dicha prueba únicamente mediante la consideración del escrito en que se documenta (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , F. 4)'. Pero en el presente caso es evidente que la prueba se ratificó en el juicio oral, sometiéndose los peritos al interrogatorio cruzado de las partes, siendo sus conclusiones determinantes en las aseveraciones de la sentencia.

En el supuesto presente, dedica el juzgador de instancia el fundamento de derecho quinto de su sentencia (Folio 1148 y 1149 de la causa) a un examen extenso y minucioso del alegato de eximente incompleta que formula el acusado y que reitera ahora en la alzada.

A este particular, evidencia la sentencia de instancia y su valoración probatoria las ' abiertas discrepancias' que enfrentan el informe facultativo forense y el pericial de parte ( Doctor Teodoro ); desgranando el juez ' a quo' los motivos que determinan el rechazo a la apreciación de la eximente incompleta, ' reservada, dice la sentencia, a supuestos de esquizofrenia paranoide con situaciones de delirio psicótico'.

En tal sentido, acudiendo a lo que valora el juez como ' acertadas afirmaciones del médico forense',abunda e incide especialmente la sentencia en datos que, por notorios, fácilmente comprensibles y no precisados de especiales conocimientos periciales psiquiátricos, evidencian lo improcedente de la eximente incompleta.

Así, aun admitiendo el juez ' a quo' la realidad de la enfermedad mental que padece el apelante, rechaza no obstante la atenuación tan intensa y relevante que reclama la defensa, especialmente atendiendo al altísimo grado de ideación, preparación y elaboración que requiere la ejecución de los hechos delictivos enjuiciados, perpetrados tras un inicial seguimiento y presencia en el lugar del robo, previo a una ejecución minuciosamente proyectada, inicialmente intentada y abortada tras desistimiento voluntario; ejecución precedida de actos previos esenciales ( localización de pelucas, disfraces o de un vehículo previamente alquilado para la ejecución y huida), expresivos de una minuciosa planificación criminal y actividad preparatoria, incompatible con una afectación mental intensa, permanente o esencialmente limitadora de la facultades intelectivas o volitivas del acusado.

En cualquier caso, solo el juez de instancia gozó del privilegio de la inmediación directa y el contacto inmediato con una material probatorio estrictamente personal, valorando adecuadamente la razón de ciencia que desprenden los informes periciales contradictoriamente ratificados y aclarados en el juicio plenario; no advirtiéndose ni mucho menos razones de arbitrariedad en un valoración probatoria cabal, minuciosa, profunda y en modo alguno sesgada; juicio convictivo en cualquier caso compartido por la Sala y que acarrea la desestimación del motivo de apelación suscitado.

QUINTO. En atención a lo expuesto, proceder la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel y la parcial acogida del formulado por la defensa de Luis Miguel , estimable exclusivamente en la pretensión de inaplicación de la agravante de reincidencia, acogida en la sentencia de instancia y suprimida en la sentencia de alzada.

En atención a ello, la condena definitiva del acusado por un delito de robo con violencia ( Art 242.1 C.P con una penalidad de entre dos y cinco años) , concurriendo una atenuante simple y no cualificada de anomalía o alteración psíquica ( Que reclama la imposición de la pena en la mitad inferior a la señalada para el delito que se trate art 66.1 CP ), dadas las circunstancias de especial violencia, peligrosidad y singular ideación o planificación criminal; procede imponer la pena de prisión en la duración de Dos años y Ocho meses, manteniendo intactos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel frente a la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Murcia en Procedimiento abreviado nº 143/14 CONFIRMANDO INTEGRAMENTE dicha resolución en lo que afecta a tal apelante.

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel , REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el único extremo de suprimirla agravante de reincidencia que acoge la sentencia apelada, CONDENANDOen consecuencia a Luis Miguel a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓNy accesorias , manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de condena, así como los resarcitorios o sobre responsabilidad civil de la misma sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.