Sentencia Penal Nº 134/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 30/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00134/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, (JUNTO MEDIA MARKT - RONDA SUR), 30011 MURCIA

Teléfono: 968229124

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0316662

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Melchor

Procurador/a: D/Dª JOSE JIMENEZ RUIZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL SANCHEZ LOPEZ

Contra: Roberto

Procurador/a: D/Dª NOEMI GUADALUPE ESTEBAN HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª MARCIAL SANCHEZ PRIETO

SENTENCIA

NÚM. 134 /15

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 30/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Caravaca, bajo el núm. 4/2013, por delito de estafa y falsedad documental, contra Roberto , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.969, hijo de Luis María y Leticia , natural y vecino de Caravaca de la Cruz, con domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. Noemi Guadalupe Esteban Hernández y defendido por el Letrado D. Marcial Sánchez Prieto.

Como ACUSACIÓN PARTICULARha intervenido D. Melchor , representado por el Procurador D. José Jiménez Ruiz y asistido de la Letrada Dª. Candela Franco Munar.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. María Dolores Ruiz Ruiz. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado y en el procedimiento abreviado suprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del jurídico contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Señalado el juicio, se celebró, practicándose las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración del acusado; las testificales de D. Melchor , D. Arturo , el policía nacional con carné profesional núm. NUM004 , D. Celso , Dª. Victoria y D. Esteban ; y la documental, que se dio por reproducida.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafade los arts. 248 y 249, siempre del Código penal , en concurso medial del art. 77.1.3 con un delito de falsedad en documento mercantilde los arts. 392,1 y 390.1.3º, de los que era posible autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera por el primer delito la pena de nueve meses de prisión y accesoria, y por el segundo la misma pena de prisión, accesoria y multa de nueve meses con cuota diaria de cuatro euros, debiendo indemnizar a Melchor en 7.179,49 € e intereses legales, así como al pago de las costas.

La Acusación particular los calificó como constitutivos de un delito continuado de estafadel arts. 250.2,4 y 6 en relación con el art. 74, interesando una pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de cuatro euros, elevando la responsabilidad civil a 7.358,97 € e incluyendo en las costas las de la Acusación particular.

La Defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, pidió perdón a su sobrino, el denunciante.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que el acusado Roberto , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, actuando con propósito de obtener un beneficio ilícito, fingiendo que quería devolverle una suma que adeudaba a su sobrino, Melchor , consiguió que éste le entregara su D.N.I., nómina y datos bancarios.

Con ello, fingiendo ser Melchor , de forma telemática adquirió una moto Honda modelo 1000 RR, matrícula ....-RYZ en la empresa Power Bike, S.L., de Madrid, financiándola con un préstamo de 7.179,49 € en la entidad Cetelem, S.A. Para dicha adquisición utilizó los documentos entregados por su sobrino y simuló su firma en el contrato del tipo crédito al consumo, domiciliando las cuotas del citado préstamo, ascendentes a 172,14 €/mes, en la cuenta bancaria a nombre de su sobrino.

El acusado, tras recibir en Caravaca de la Cruz la citada motocicleta, la vendió a un tercero.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados tiene como soporte el pleno reconocimiento que hace el acusado de los que se le imputan por la Acusación pública, hechos que coinciden con las declaraciones de los testigos y la documental aportada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos del delito consumado de falsedad en documento privado, previsto y penado en el art. 395, en relación con el 390.1.3º CP . No cabe incardinarlos en la falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.3º, como pretende el Ministerio Fiscal, único que acusa por falsedad, y ello porque el documento mendaz empleado, el contrato de préstamo al consumo, no fue el original, sino uno escaneado, es decir, una imagen digital del mismo. Así se deduce de la mecánica defraudatoria descrita en el relato de hechos probados, admitiendo tanto el acusado como el vendedor de la motocicleta, quien gestionó dicho contrato para la prestamista, que ambos nunca se vieron personalmente, que toda la documentación se la remitieron a través de correos electrónicos o fax, por lo que el que finalmente llegó al vendedor Arturo con la firma falsificada por el acusado no pudo ser nunca el original, prueba de ello es que éste no obra en la causa, sino que parecen fotocopias. En estos supuestos la jurisprudencia es conteste en que sólo puede ser calificado como documento privado. Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 , que no obstante aludir a documentos públicos y oficiales es igualmente aplicable a los mercantiles porque la reproducción fotográfica solo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica, al decir que:

' Ahora bien, en cuanto que no son originales, tales documentos carecen de la eficacia que se predican exclusivamente de los oficiales. Por lo que, de no estar autenticadas, no pueden erigirse en el objeto típico del delito del artículo 390 del Código Penal . Así lo viene afirmando este Tribunal Supremo en su Jurisprudencia ya añeja, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de 25 de febrero de 1997, resolviendo el recurso 1273/1996 , en la que se dijo: no cabe convertir la fotocopia de un documento oficial en documento de tal naturaleza, de tal manera que 'la falsedad en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad en un documento de la naturaleza que tenga el original'. Y en la Sentencia de 14 de abril de 2000, resolviendo el recurso 4976 de 1998 se dijo también 'Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado'.

Llegados a este punto, lo que se plantea es si es posible condenar en este caso por el delito de falsedad en documento privado cuando se ha solicitado condena por falsedad en documento mercantil sin vulnerar con ello el principio acusatorio. La respuesta ha de ser positiva. Así lo sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2006 :

' B) Una constante y sólida doctrina jurisprudencial enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud de este principio, catalizado en el aforismo 'nemo judex sine actore', nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria ( STS 14-2-2003 ), acusación ésta que ha de venir formulada por quien en el proceso penal sustenta la acción penal, esto es, por la parte acusadora y nunca, en aras a salvaguardar el principio de imparcialidad, por el órgano sentenciador. Y es que, este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el 'proceso debido' o 'juicio justo' ( STS 21-1-2003 ). En este sentido, se viene entendiendo que no se produce vulneración del principio acusatorio cuando entre el delito por el que se acusa y el que finalmente se condena existe homogeneidad. Como hemos dicho reiteradamente (vide STS 5-10-2004 ) para apreciar la homogeneidad entre dos delitos no se trata de comparar las descripciones típicas de ambos, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En este sentido, la STS 22-1-2003 recuerda que «Como se dice en la sentencia de esta Sala de 21-3-2002 , el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla». La necesidad de atender a las características de los hechos imputados en el caso concreto fue también resaltada por la STS 23-1-1998 .

C) En el presente caso, dado que tanto el delito de falsedad en documento mercantil como el de falsedad en documento privado se encuentran integrados en el mismo título, protegen el mismo bien jurídico y tienen una muy semejante estructura, con independencia de elemento tendencial que les separa, no podemos sino entender que existe entre ambos homogeneidad, por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio se produjo, conforme a la doctrina establecida por esta Sala (así SSTS 22-2- 1990 y 20-3-2001 ).'

SEGUNDO.-La conducta descrita en el relato de hechos probados es subsumible en el delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395, en relación con el artículo 390.1.3º CP . Ello es así al concurrir en el caso concreto todos los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada viene recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como enseña su sentencia 845/2007 , recordando la STS. 1095/2006, de 16 de noviembre :

' 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Bien entendido que tratándose de falsificaciones de documentos privados, art. 395 CP solo será delito cuando se realice para perjudicar a otro. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola-, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos, sería económicamente evaluable ( STS. 29.10.2001 ).

Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe publica y, en ultimo termino, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS. 13.9.2002 ).

La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien para clarificar cuales son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute, substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Si las alteraciones cometidas atenta a una de estas funciones podemos calificarla de esencial ( SSTS. 29.2.97 y 5.12.96 )...'.

Tales requisitos se cumplen en los hechos que se declaran probados. El acusado, sobre una imagen (fotocopia o fax) obtenida del original de un documento consistente en un contrato de préstamo al consumo, plasma la firma de su sobrino, Melchor , a cuyo nombre pone toda la operación de compraventa de la motocicleta y su financiación. La variación recaía no solo en poner los datos personales de aquél, suponiendo una intervención que en realidad no tenía, sino que, como el propio acusado reconoció en el plenario, para completar esa teleología simuló su firma, con el consiguiente perjuicio para la entidad financiera, que veía frustrados sus derechos de recobro, y en claro beneficio del acusado.

A tal conclusión no obsta el único alegato de la Defensa de que los hechos habrían de subsumirse en el delito de usurpación de estado civil del art. 401, pues lo que él hizo fue suplantar la identidad de otro. Las dos conductas comparadas se asientan en una falsedad, pero la jurisprudencia las ha venido distinguiendo desde muy antiguo. La utilización de identidades reales de otras personas, sin su consentimiento o conocimiento, integra la modalidad falsaria aquí aplicada, que se centra en la falacia que representa el documento. Así lo ha sentado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 27 de septiembre de 1.997 . Eso es lo que hizo el acusado, suplantar en dos ocasiones puntuales (en la adquisición primero y en la venta después, aunque ésta no ha sido objeto de acusación) a una tercera persona, fingiendo su intervención en sendos contratos, limitando tal actuación a esa faceta contractual, exclusivamente. Por ello no puede subsumirse su conducta en el delito de usurpación que, al contrario que el de falsedad documental, castiga al que se arroga todas las cualidades de otra persona, verificando una auténtica sustitución de toda su personalidad, hasta el punto de que lo reemplace en todos su derechos ( sentencias. 7 de octubre de 1.892 , 16 de abril de 1.901 y 4 de abril de 1.960 ).

TERCERO.-Los hechos no son constitutivos de ningún delito de estafa por los que se acusa, uno cuando mediante el ardid consiguió la adquisición y financiación de la motocicleta, y otro, después, cuando la vende, actuando como mandatario del propietario Melchor , cuya firma también simula. Sobre la primera de ellas, porque el insoslayable engaño no es bastante. Es constante la jurisprudencia que destaca que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 CP , constituye delito. La ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Es preciso, pues, valorar la calidad del engaño, lo que ha de verificarse tanto con parámetros objetivos y subjetivos, los primeros referidos a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y los segundos en atención a las concretas circunstancias del sujeto pasivo, particularmente la diligencia observada por éste, sobre todo cuando, como explica la sentencia del Tribunal Supremo 828/06, de 21 de julio , son entidades bancarias, a las que se les 'ha venido exigiendo unas especiales medidas de diligencia enmarcadas en un singular y específico deber de autoprotección', lo que es igualmente predicable de entidades crediticias al consumo, que se dedican profesionalmente a esta actividad.

En este punto, para valorar si la puesta en escena fue efectivamente apta para inducir a error o, por el contrario, medió negligencia por los distintos intervinientes, deviene determinante las cautelas que adoptaron. El ardid engañoso que determinó el desplazamiento patrimonial y la concesión del préstamo fue llano. Se celebró un contrato de compraventa de una motocicleta por un valor superior a los 7.000 € sin que el vendedor ni el prestamista llegasen no solo a no ver al adquirente, sino tan siquiera a verificar su identidad: todo se llevó a través de teléfono y correo electrónico. Les bastó la documentación escaneada o fotocopiada de una persona con la que solo había hablado por teléfono para cerrar el negocio. No se comprende cómo el vendedor primero y el prestamista después lo aceptaron sin tomar una prevención tan elemental y básica como comprobar la identidad de la persona, máxime cuando se trataba de una operación de cuantía importante. En el estado actual del comercio, incluso cuando se desenvuelve a través de mecanismos telemáticos, los proveedores de bienes y servicios siguen adoptando medidas para evitar el fraude, y una esencial es sin duda comprobar la identidad del adquirente; cualquier empresario y entidad bancaria no realiza ningún negocio sin asegurarse de ese dato, ello es lo mínimamente exigible. En este ámbito negocial podemos afirmar que se trata un engaño tan burdo y grosero que no es capaz de inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado; antes al contrario, cabe pensar que el vendedor y el prestamista profesional renunciaron deliberadamente a comprobar ese extremo con tal de no arriesgarse a perder tan pingüe operación.

Finalmente, en cuanto a la segunda de las estafas, falta el perjuicio propio o ajeno que reclama el tipo regulado en el art. 248. El último comprador de la moto no sufrió menoscabo patrimonial alguno, pagando el precio y recibiendo aquélla, sin que nadie le haya atacado en su adquisición; incluso las acusaciones aluden implícitamente a su inatacabilidad al aludir a que actuó de buena fe. Tampoco lo ha sufrido Melchor , la financiera nada le ha reclamado ni podría reclamarle dado que él nunca se obligó con aquélla. La víctima y perjudicada de este ilícito ha sido exclusivamente la financiera, a la que no se menciona en los escritos de acusación ni se le ha hecho el ofrecimiento de acciones; es más, pese a que ha debido conocer que ha sido objeto de este engaño (así lo manifestó el propio Melchor que dijo haber estado él y su abogado en comunicación con ella), no se ha personado ni reclamado.

CUARTO.-Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 CP ).

La prueba practicada en el plenario ha sido sobrada para enervar la presunción de inocencia. El acusado ha reconocido que falsificó la firma de Melchor y que la remitió con la documentación de éste que tenía en su poder, incluidos los datos bancarios, unos porque se los había pedido con anterioridad con la excusa de pagarle una suma de dinero que le debía y otros porque estaban en poder de su hermana de una operación anterior. El acceso a estos datos y papeles personales fue confirmado por el propio Melchor . Igualmente, Arturo admitió la recepción de aquéllos, que la comunicación fue siempre telefónica y por correo electrónico, y que el acusado nunca le informó de que la operación fuera para otro, aclarando también que él remitió la documentación a la financiera y ésta gestionó el resto.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni se han invocado por las partes.

QUINTO.-La pena que corresponde al delito abarca una horquilla de seis meses a dos años de prisión. Estima este Tribunal que catorce meses de prisión es proporcionado a las circunstancias del hecho y del culpable, teniendo en cuenta especialmente el mayor desvalor que merece quien, como el condenado, cometió el ilícito merced a la documentación que obtuvo aprovechándose de la confianza en él depositada por un familiar, en relación con la cuantía de la defraudación.

Sobre la responsabilidad civil, no procede otorgar la solicitada por las acusaciones, pues, como se ha razonado supra, no consta que Melchor haya sufrido perjuicio alguno.

SEXTA.-Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( art. 123 CP ), debiendo incluirse las de la Acusación particular, no concurriendo circunstancia alguna que justifique su exclusión.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Roberto como autor de un delito consumado de falsedad en documento privado, ya tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de CATORCE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de un tercio de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación particular.

Igualmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Roberto de los dos delitos de estafa por los que venía acusado, declarando de oficio los restantes dos tercios de las costas procesales.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.