Sentencia Penal Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 613/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

LJM7

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0083704

Apelación Juicio sobre delitos leves 613/2017

Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 52/2016

Apelante: D./Dña. Apolonia y D./Dña. Hipolito

Letrado D./Dña. JUAN JESUS YEBES BALLESTEROS y Letrado D./Dña. LUIS DAVID MERCHAN YUSTE

Apelado: BANKIA, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Letrado D./Dña. JOSE LUIS VALLARINO MAESTRO

S E N T E N C I A Nº 134/2017

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrado

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil diecisiete

Visto en segunda instancia, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Vicente Magro Servet, el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid en el juicio por delito leve nº 52/2016 ; siendo apelantes don Hipolito y doña Apolonia y apelado el Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción dictó sentencia a cuyos hechos probados y fallo nos remitimos y se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-Don Hipolito y doña Apolonia interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite, y previo traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Fiscal, se elevaron los autos originales a este tribunal.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara probado el juez que los recurrentes se instalaron en la vivienda de Bankia SA en 18 de febrero de 2016 permaneciendo hasta la fecha, sabiendo que no tenia título para ello. Refiere el juez que declaró el agente policial nº NUM000 que identificó a los ocupantes y en sus declaraciones reconocieron los hechos

Se interpone recurso de apelación por Hipolito alegando que se retrase en tres meses desde su recurso el desalojo, lo que ya está concedido y cumplido, ya que el recurso se interpuso en el mes de Diciembre de 2016.

Con respecto al recurso de Apolonia que alega que no está tipificado el hecho por no tener agua ni luz el inmueble y no sr habitable debe rechazarse habida cuenta que las entradas en inmuebles propiedad de la banca constituyen de igual modo un delito de usurpación del art. 245.2 CP , ya que están deshabitadas en espera de ser transmitidas a tercero lo que lo imposibilita el fenómeno de la ocupación.

En este sentido, los propietarios de bienes inmuebles, sean cuales sean las circunstancias y características que tengan estos, sean particulares, o personas jurídicas, no pueden ser víctimas de la carencia de inmuebles para personas que los precisen, no siendo eficaz una usurpación por el hecho de que se trate de una entidad bancaria o una persona jurídica el titular del inmueble, debiendo ser los poderes públicos los que promuevan las condiciones de acceso a los inmuebles que como alquileres sociales u otros dispongan para que sean ocupados por personas sin recursos, pero no pueden los propietarios de inmuebles llevar a cabo el papel que les corresponde ejercer a los poderes públicos y tener que consentir y ceder a la ocupación de estos inmuebles hasta que la Administración provea a sus ocupantes de algún inmueble donde ejercer el derecho de estos a tener una vivienda digna.

De lo contrario, como indica la jurisprudencia, cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que aunque arbitre instrumentos ágiles (interdictos) para su pronta recuperación, provocarían una especie de efecto llamada para todos aquéllos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían peregrinando de inmueble en inmueble, sirviéndose transitoriamente de los mismos pero con una vocación de permanencia respecto de tal estilo de vida, al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados.

En este caso no puede admitirse el alegato de la recurrente del estado de necesidad, sino que deben adoptarse por los organismos públicos las medidas oportunas para que las personas que lo precisen dispongan de una vivienda digna, y donde puedan residir con su familia, pero sin que ello legitime la ocupación de inmuebles.

Pues bien, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 800/2014 de 12 Nov. 2014, Rec. 2374/2013 señala que los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Pues bien, en el presente caso el juez argumenta de forma sólida estas circunstancias y en cuanto al dolo de permanecer consta debidamente probado, ya que en el caso actual se superó muy ampliamente esta naturaleza de acto simbólico que la ocupación tiene.

Lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia de dolo, es decir el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, así como la titularidad que consta acreditada por el juez pese a que disienta de ello el recurrente que en modo alguno ha acreditado título alguno que le permita estar allí, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. Este elemento concurre, en consecuencia, cuando consciente y voluntariamente se ocupa el inmueble con lo que supera la naturaleza de acto simbólico de la ocupación para convertirse en una ocupación permanente o indefinida, que necesariamente tenía que perturbar, y perturbó de un modo intenso y relevante, la posesión del titular, lo que determina que el delito leve se entienda cometido y correcta la argumentación del juez, lo que conlleva la desestimación del recurso, ya que el tipo penal está vigente y debe aplicarse en los supuestos en los que se den las circunstancias del tipo penal.

Consta ofensividad porque se ataca el bien del propietario a disponer en la medida que corresponda de su derecho posesorio, prueba evidente de su lógica oposición a mantener la ocupación, pudiendo acudirse a esta vía penal y no a la civil por la del art. 245.2 CP . No puede aplicarse, como se ha expuesto, la eximente de estado de necesidad.

SEGUNDO.-

Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juez, pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar ambos recursos interpuestos y confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Hipolito y Apolonia debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el juicio por delito leve nº 52/16 por el Magistrado-Juez de instrucción nº 37 de Madrid, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 9 de mayo de 2017. Doy fe.