Sentencia Penal Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 140/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0013712

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 140/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 14/2016

Apelante: Mauricio

Procurador D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA

Ariadna

Procurador D./Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO

Luis Pablo

Procurador D./Dña. NATALIA DELGADO PEREZ-IÑIGO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 134/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )

Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Gabriela Demichelis Allocco, en representación de Ariadna ; por la Procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua, en representación de Mauricio ; por la Procuradora Dª Natalia Delgado Pérez-Iñigo en nombre representación de Luis Pablo , asistido por el Letrado Don José Manuel Benavente Moreda. Contra la Sentencia dictada el 20 octubre 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles , habiendo sido partes los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 octubre 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que'Que debo condenar y condenoa la acusada Ariadna comoautora de un delito contra la salud pública,ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de cuatro mil seiscientos euros 4600€ con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de diez (10) días de privación de libertad, y a la tercera parte de las costas procesales.

Que debocondenar y condenoal acusado Mauricio comoautor de un delito contra la salud pública,ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de cuatro mil seiscientos euros (4600 €) con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de diez (10) días de privación de libertad, y a la tercera parte de las costas procesales.

Que debocondenar y condenoa la acusada Luis Pablo comoautor de un delito contra la salud pública,ya definido, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de once euros(11€) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos (2) días de privación de libertad, y a la tercera parte de las costas procesales.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:: 'PRIMERO.- Los acusados, Mauricio y Ariadna , hermanos y mayores de edad, quienes carecen de antecedentes penales se dedicaban en el domicilio de ambos al tráfico de drogas. Los dos residían junto con su madre en la casa sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Móstoles. Dicho domicilio servía de punto de referencia para la compra y distribución de droga a pequeños compradores, lo que comúnmente se conoce como menudeo.

Los compradores llamaban a la puerta o entraban con Mauricio en el domicilio y salían al momento con una sustancia que después de ser intervenida resultó ser droga. En otras ocasiones era Mauricio quien salía de la casa y hacía diversos intercambios de droga a cambio de dinero. Esto lo hizo en varias ocasiones. El 13 de octubre de 2014 la acusada Ariadna sale de su domicilio y se acerca a un coche que está en doble fila, le da droga al conductor llamado Leopoldo y se va. El 25 de noviembre de 2014, un día después de ser detenido su hermano y Luis Pablo , ven a una persona acercarse al domicilio de los acusados y llamar a la ventana con unos golpes y posteriormente al telefonillo, le abrieron la puerta y entró para salir a los cinco minutos con una sustancia que posteriormente analizada resultó ser hachís, lo que motivó la detención de Ariadna quien estaba en la puerta de la vivienda tras el cacheo del comprador, quien resultó ser Jose Carlos .

Como consecuencia de lo anterior se procedió a solicitar una entrada y registro de la casa, siendo acordado por auto de fecha 25 de noviembre de 2014, en cuyo día se practicó dicha entrada y registro con el siguiente resultado. Se encontró en el mismo lo siguiente:

1.Dos papeles con anotaciones de pagos realizados por clientes.

2. Dinero en efectivo distribuido de la siguiente forma: 8 billetes de 50 €, 38 billetes de 20 E, 5 billetes de 10 E, 15 billetes de 10 E, 4 monedas de 2 E, y 2 monedas de 1 E.

3. 11 bellotas de resina de cannabis de 19'39 gramos de peso neto, con una riqueza del 19'5 %, 1 bellota de resina de cannabis de 97'77 gramos de peso neto con una riqueza de 22'8 %, 1 bellota de 95'12 gramos de peso neto con una riqueza del 22'4 %, 1 bellota de 96'54 gramos de peso neto con una riqueza del 22'7 %, 10 bellotas de 95'5 gramos de peso neto con una riqueza del 24 %, y una bolsa de marihuana de 0'45 gramos de peso neto. El grano de hachís se valora en el mercado en 5'73 C.

Toda esta droga existente en el domicilio la tenían los acusados Mauricio y Ariadna con el fin de comercializarla de forma ilícita

SEGUNDO.- El día 24 de noviembre, sobre las 21'00 horas, el acusado Luis Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y cancelables, recibe de Mauricio un paquete con droga que posteriormente lo trasmite a un tercero llamado Carlos a cambio de 10 E. La sustancia que había en esa bolsa resultó ser cannabis con un peso de 0'93 gramos. El grano de hachís se valora en el mercado en 5'73 C.

TERCERO.- Los acusados Mauricio y Luis Pablo , al tiempo de cometer el hecho ilícito, eran consumidores crónicos de varios años de evolución de sustancias estupefacientes, sin que dicha situación les hubiese mermado sus facultades intelectivas en la fecha de los hechos. Por su parte, la acusada Ariadna era una consumidora crónica de bajo consumo, lo que en ningún caso le afectó a sus facultades intelectivas en la fecha de los hechos'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de los hoy recurrentes se interpuso recurso de apelación, que formalizó, exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado de los respectivos escritos de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó sendos escritos de impugnación en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, el que tuvo lugar el día 7 febrero 2016.

QUINTO. -Por la representación procesal de Ariadna se reclamó la práctica de la testifical de don Leopoldo y la documental mediante fotografías que afirma adjuntar con el recurso. Sin embargo, las citadas pruebas no pueden ser admitidas, al no encontrarse incursas en ninguno de los supuestos que el artículo 790. 3 de la LECRIM . Conforme ya fue resuelto por este tribunal en resolución aparte.

No se aceptan los hechos que como tales figuran en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, entendiendo que única y exclusivamente ha quedado probado:

Primero. - Que sobre las 21 horas del día 24 noviembre 2014 el acusado Luis Pablo , cuyos datos filiación constan entregó a Carlos una bolsita que contenía 0,93 g de cannabis a cambio de €10. Una vez analizada la sustancia resultó ser cannabis con una riqueza del 22,4% con un valor estimado en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 5,73 euros el gramo' .

Segundo. -Que el día 25 noviembre 2014, se realizó en el domicilio de los acusados Mauricio y Ariadna , sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Móstoles, una entrada y registro, encontrándose en el mismodos papelescon anotaciones de pagos realizados por clientes,dinero en efectivoque ascendía a ocho billetes de 50 euros, 38 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, 15 billetes de 10 euros, 4 monedas de 2 euros y 2 monedas de 1 euros, así como11 bellotas de resina de cannabisde 19,38 g de peso neto, con una riqueza del 19,5%,1 bellotade resina de cannabis de 97,77 g de peso neto con una riqueza de 22,8%,1 bellotade 95,12 g de peso neto con una riqueza del 22,4%,1 bellotade 96,54 g de peso neto, con una riqueza del 22,7%,10 bellotasde 95,55 g de peso neto, con una riqueza del 22,7% yuna bolsade marihuana de 0,45 g de peso neto con una riqueza de 24%, todo ello destinado por los acusados a su posterior comercialización. El gramo de hachís se valora en el mercado la cantidad de 5,73 euros y el gramo de marihuana en la cantidad de 4,62 euros. La sustancia la poseía Mauricio para su posterior venta a terceros. Y el dinero incautado es fruto de la venta de sustancias.

Tercero.-Los acusados Mauricio y Luis Pablo al tiempo de cometer el hecho delictivo eran consumidores crónicos de varios años de evolución de sustancias estupefacientes, sin que dicha sustancia les hubiese mermado sus facultades intelectivas y volitivas en la fecha de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Ariadna ; Mauricio ; y Luis Pablo , contra la Sentencia de 20 octubre 2016 , impugnando el Ministerio Fiscal los tres recursos a través de distintos escritos presentados en la misma fecha, 2 diciembre de 2016, señalando que respecto de la valoración de la prueba cabe decir, que tales motivos, no pueden encontrar apoyo en la resolución que ahora se recurre, pues, el juzgador analiza en conciencia las pruebas practicadas en el plenario y las valora abundantemente sin que de dicha valoración pueda inferirse sino lógicamente un fallo condenatorio. Las pruebas fueron practicadas en legal forma durante el plenario sin que haya motivo alguno para alegar vulneración de la presunción de inocencia, al contrario, este principio queda desvirtuado ante la prueba de cargo analizada por el juzgador.

Además entiende respecto al recurso interpuesto por Mauricio que '(...)la sentencia no aprecia la circunstancia atenuante de toxicomanía y si atendemos al informe forense no hay constancia de que tal circunstancia, el día de autos afectase a sus facultades intelectivas y volitivas. Por lo que procede su desestimación. Por lo demás, dado que se impone en este caso la pena dentro de su mitad inferior las consecuencias de su eventual apreciación serían nulas'.

Con relación al recurso interpuesto por Luis Pablo respecto a la afirmación de falta de motivación de la resolución dictada expone'que sí se examinan los fundamentos de derecho de la resolución atacada, resulta claro el razonamiento efectuado por el juzgador para fundar la condena del recurrente. Cosa distinta es que el recurrente no comparta dicha valoración, pero ello nos hace entrar en el tema del error de la valoración de la prueba acerca de lo cual ya se ha informado. Pero Además, de forma incongruente el recurrente no solicita para el caso de estimación del motivo aducido, la declaración de nulidad de la sentencia y el dictado de una nueva fundada en derecho por el propio tribunal que dictó la que se pretende nula. Que la sentencia no aprecia la circunstancia atenuante de toxicomanía... si atendemos al informe médico forense, no hay constancia de que tal circunstancia, el día de autos, afectase sus facultades intelectivas y volitivas'.

Así pues el Ministerio Fiscal en cada uno de sus respectivos escritos termina solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis de los distintos recursos, una vez analizada la sentencia recurrida se observa que la misma no respeta el principio constitucional de aportación de los hechos conformadores del objeto procesal, informador de todo procedimiento penal, en virtud del cual la conformación del objeto procesal, esto es la alegación de los hechos jurídicamente relevantes que integran la causapetendíde las respectivas pretensiones procesales corresponde en exclusiva a las partes procesales conforme al clásico brocardoda mihi factum, dabo tibi ius. Y ello es así alhaberse formularse acusación por el Ministerio Fiscal según figura al ( f. 251 a 257), única y exclusivamente contra Luis Pablo y Mauricio por los hechos ocurridos eldía 24 noviembre 2014, señalando el Ministerio Fiscal en el citado escrito como 'sobre las 21 horasdel día 24 noviembre 2014 el acusado Luis Pablo fue observado por la Policía Nacional cuando entregaba a Carlos una bolsita que contenía 0,93 g de cannabis a cambio de €10 que le fueron entregados en el momento. Dicha bolsita le había sido previamente entregada por el acusado Mauricio . Una vez analizada la sustancia resultó ser cannabis con una riqueza del 22,4% con un valor estimado en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 5,73 euros el gramo' .

Y contra los acusados Mauricio y Ariadna , como consecuencia del resultado de la entrada registro practicadael día 25 noviembre 2014, en el domicilio de los dos hermanos sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Móstoles. A al señalar en el citado escrito: 'asimismo el 25 noviembre 2014 se realizó en el domicilio de los acusados Mauricio y Ariadna , sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Móstoles, una entrada y registro, encontrándose en el mismodos papelescon anotaciones de pagos realizados por clientes,dinero en efectivoque ascendía a ocho billetes de 50 euros, 38 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, 15 billetes de 10 euros, 4 monedas de 2 euros y 2 monedas de 1 euros, así como11 bellotas de resina de cannabisde 19,38 g de peso neto, con una riqueza del 19,5%,1 bellotade resina de cannabis de 97,77 g de peso neto con una riqueza de 22,8%,1 bellotade 95,12 g de peso neto con una riqueza del 22,4%,1 bellotade 96,54 g de peso neto, con una riqueza del 22,7%,10 bellotasde 95,55 g de peso neto, con una riqueza del 22,7% yuna bolsade marihuana de 0,45 g de peso neto con una riqueza de 24%, todo ello destinado por los acusados a su posterior comercialización. El gramo de hachís se valora en el mercado la cantidad de 5,73 euros y el gramo de marihuana en la cantidad de 4,62 euros'.

Así pues y tras comprobar el tribunal tras la escucha y DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral que el citado escrito de acusación fue elevada a definitivo por el Ministerio Fiscal sin modificación alguna. Entendemos que procede dejar sin efecto todos los hechos declarados probados que excedan de los que describe en su escrito de acusación el Ministerio Público pues lo contrario supondría un quebranto del derecho de defensa palmario al haber sido juzgados por unos hechos por los que no habían sido acusados ( artículo 650 y 781 de la LECRIM ). Por tanto, nos limitaremos a analizar los distintos recursos en relación a la sentencia dictada, única y exclusivamente respecto de los alegatos relativos a los hechos objeto de acusación, al dejarse sin efecto aquellos hechos por los que no se formuló acusación por el Ministerio Público.

TERCERO. -La representación procesal de Luis Pablo , a través del escrito de fecha 22 noviembre 2016 entiende que se ha producido en la sentencia un error en la valoración de la prueba, conculcándose el derecho de presunción de inocencia, respecto del hecho declarado probado relativo al día 24 noviembre ' Luis Pablo (...) recibe de Mauricio un paquete con droga que posteriormente lo trasmite a un tercero llamado Carlos a cambio de €10. La sustancia que había en esa bolsa resultó ser cannabis con un peso de 0,93 g. El gramo de hachís se valora en el mercado en 5.73 euros'. Al considerar que la prueba practicada en el acto del juicio oral no es suficiente para declarar probado el citado hecho dado que los agentes en ningún momento testifican que han visto pase alguno de droga sino que en el seguimiento que se le hace una distancia no inferior a 15 o 20 m afirma haber visto lo que les pareció un ' pase'. En la misma línea se viene a sostener que no se comprobó si se había efectuado un cacheo previo a la persona a la que se le incautó la droga en su calidad de supuesta compradora, persona que como consumidora podía haber adquirido dicha droga con anterioridad. Además del comprador en el momento de la detención no dijo habérsela comprado a Luis Pablo . También entiende que pese a formularse acusación por el Ministerio Fiscal respecto de un solo 'pase' de droga, en el atestado se recogen tres pases, por lo que no concuerda que porte €20 en dos billetes de 10 y 0,9 g de una sustancia que parece ser hachís, algo nada inusual valorado el consumo crónico acreditado del citado.

Igualmente invoca la defensa del acusado falta de motivación de la resolución recurrida, con argumentos genéricos. No obstante entiende que no se cumple con un estándar de razonabilidad y motivación fuera de cualquier crítica.

Por otro lado, entiende que es de perfecta aplicación la atenuante de drogadicción, por cuanto, aunque no se puede aplicar en su carácter de eximente, debido a que la pericial que se practica dos años después de los hechos, lo que sí queda acreditado es que es consumidor crónico de 3 g diarios lo que sin anular sus capacidades volitivas e intelectivas sí entiende las dejan mermadas, especialmente en una persona que lo combina con otras sustancias y en un período de más de 10 años de consumo. Por lo que interesa sea aplicada la circunstancia atenuante de drogadicción en caso de no acoger la petición absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso no puede prosperar

El juzgador a quo, respecto de estos hechos realizó un análisis de la prueba practicada y una valoración hecha de acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, llevándole a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el artículo 741 de la LECRIM . Y ello al contar con la declaración de los agentes de policía NUM002 ; NUM003 ; y NUM004 que en una línea uniforme y sin contradicciones declaran cómo cuando estaba vigilando en las inmediaciones de la casa sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Móstoles, vieron salir a Luis Pablo con Mauricio , observando como este dio algo a Luis Pablo al que siguieron y presenciaron cómo contactó con un tercero al que le hizo entrega de una bolsita a cambio de dinero, llegando incluso uno de los agentes a ver hasta el billete entregado. Los tres agentes ratifican su intervención la que figura al (f. 20 a 22)

Que la sustancia resultó ser cannabis fue confirmado también por el agente NUM003 y el agente NUM004 ., quienes conforme consta al f 20, 21 y 86 de actuaciones consta fue remitida la sustancia a toxicología para análisis, constando análisis de la sustancia intervenida en la que figura con un peso neto de 0,934 g, y un 22,4%, tetrahidrocannabinol, conforme al informe pericial obrante al f 215. Además afirman como el comprador fue identificado ocupándole la sustancia intervenida resultando ser Carlos .

La prueba practicada por tanto resulta a todas luces suficientes para dictado de una sentencia condenatoria respecto a la venta del hachís que le fue incautado el comprador, al haber visto los agentes claramente el pase entre Luis Pablo y Carlos .

Única y exclusivamente hacemos una consideración respecto a la relación de hechos probados en este punto y es que la prueba practicada no puede ser suficiente para entender que lo que entregó Mauricio a Luis Pablo momentos antes de producirse la venta fuese el hachís que poseía Luis Pablo . Al no existir una prueba que acredite tal circunstancia. Dado que aunque los policías dicen haber visto que se entregó algo, hecho este que entendemos se produjo por la declaración uniforme de los agentes, no existe una prueba contundente de que lo entregado fuese el hachís que vendió como el que poseía cuando fue detenido.

En cuanto a la pena aplicable al caso concreto entendemos respecto de la circunstancia modificativa invocada por la parte, atenuante de toxicomanía. Que no existe prueba que acredite base suficiente para la aplicación de la misma, conforme relata la sentencia, al existir única y exclusivamente un informe pericial respecto al carácter de consumidor crónico de varios años de evolución de sustancias estupefacientes del recurrente. Sin embargo las circunstancias modificativas tienen que ser acreditadas como el hecho delictivo mismo y dado que no existe una prueba que acredite que en el momento de producirse la venta tuviese sus capacidades intelectuales y volitivas alteradas; es por lo que se entiende que la no aplicación de la citada circunstancia en la Sentencia dictada es claramente conforme a derecho. No obstante, el juzgador ha tenido en cuenta esta circunstancia personal del consumo crónico, así como el resto de las circunstancias de la venta de este trozo de hachís, venta que califica de puntual y esporádica. Por lo que entiende se trata de un caso claro de venta al menudeo, aplicando con acertado criterio el subtipo atenuado del artículo 368. 2 del C.P ., con la única salvedad que al haber sido rebajada la pena de prisión en un grado (seis meses). La multa también debió ser reducida. Y dado que la pena de multa se impone, conforme destaca el artículo 368 del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, al rebajarse la pena en un grado, se debe rebajar también la cuantía de la multa. Consta que el valor de la droga vendida fue, conforme relata la sentencia de 5,73 euros; por lo que la multa se fija en tres euros, con arresto sustitutorio del artículo 53 del C.P . en caso de impago de un día.

CUARTO. -La representación procesal de Ariadna en el escrito de interposición del recurso considera que se ha producido un quebranto de normas o garantías procesales haciendo referencia a hechos, que ya este tribunal ha entendido, por las razones que hemos expuesto no resulta procedente su enjuiciamiento.Por lo que no nos vamos a extender más sobre este extremo.

Así pues el recurso de apelación formulado, lo examinaremos únicamente respecto a la sustancia incautada en su domicilio, único hecho que le imputa Ministerio Fiscal en su escrito de calificación como ocurridoel día 25 noviembre 2014, en el domicilio de los dos hermanos sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Móstoles. Al señalar en el citado escrito: 'asimismo el 25 noviembre 2014 se realizó en el domicilio de los acusados Mauricio y Ariadna , sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Móstoles, una entrada y registro, encontrándose en el mismodos papelescon anotaciones de pagos realizados por clientes,dinero en efectivoque ascendía a ocho billetes de 50 euros, 38 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, 15 billetes de 10 euros, 4 monedas de 2 euros y 2 monedas de 1 euros, así como11 bellotas de resina de cannabisde 19,38 g de peso neto, con una riqueza del 19,5%,1 bellotade resina de cannabis de 97,77 g de peso neto con una riqueza de 22,8%,1 bellotade 95,12 g de peso neto con una riqueza del 22,4%,1 bellotade 96,54 g de peso neto, con una riqueza del 22,7%,10 bellotasde 95,55 g de peso neto, con una riqueza del 22,7% yuna bolsade marihuana de 0,45 g de peso neto con una riqueza de 24%, todo ello destinado por los acusados a su posterior comercialización. El gramo de hachís se valora en el mercado la cantidad de 5,73 euros y el gramo de marihuana en la cantidad de 4,62 euros'.

La defensa entiende que por el solo hecho de haberse encontrado en su domicilio la sustancia cuando el propio Mauricio , su hermano, reconoce como suya toda la sustancia intervenida, debe ser motivo suficiente para dictar una sentencia absolutoria, al no existir otro indicio que pueda suponer que Ariadna participase en la venta de droga en su vivienda ni que tuviera tan siquiera conocimiento de su existencia, al no relacionarse a ella más que con los restos de marihuana que se encontraban en su habitación y que la misma tenía al ser consumidora habitual de la citada sustancia.

El recurso de apelación se entiende que ha de prosperar.

Al considerar que la prueba practicada en el acto del juicio oral no resulta suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria dictada para Ariadna . Dado que el razonamiento del juzgador sobre la condena se basa en la prueba relativa a hechos ocurridos en días por los que el Ministerio Fiscal no formuló acusación. Por lo que descartados los hechos de vigilancia sobre otros días, por las razones anteriormente expuestas. Entendemos que el simple hallazgo de la droga en el domicilio de los hermanos, no constando que la sustancia se encontrara en la habitación de Ariadna o en un sitio común a su vista. No es suficiente para su condena por un delito contra la salud pública. Máxime cuando su hermano Mauricio en todo momento señala que la droga incautada en su domicilio es suya. Declarando Ariadna que desconocía que allí hubiese droga.

El juicio de inferencia realizada en Sentencia no es suficiente para el dictado una sentencia condenatoria, al no existir una prueba clara y concluyente de que Ariadna tuviese conocimiento de la droga en su domicilio y mucho menos que Ariadna se dedicara al tráfico de drogas, pues el trasiego de personas que dice la policía haber visto acudiendo a su domicilio llamando a la ventana y después al telefonillo, sin identificación de estos el mismo día en que se practicó la entrada del registro y sin que se ocupase alguno de ellos droga después de salir de la vivienda, no constando ni siquiera de forma fehaciente donde fue detenida Ariadna , no permite deducir que Ariadna tuviese conocimiento de que la sustancia intervenida se encontraba en su domicilio. Al no razonarse en sentencia, donde fue hallada esta. Dado que en la relación de hechos probados no se describe donde se incauta, indicio que pudiera determinar el conocimiento de Ariadna sobre la existencia de la misma. No obstante y según la lectura del acta de entrada y registro levantada al efecto por el letrado de la administración de justicia se entiende que la mayoría de la sustancia intervenida se encontró en la habitación de Mauricio . Por tal razón y dado que incluso Mauricio , reconoció que era suya y Ariadna negó conocer la existencia de la droga en su domicilio es por lo que entendemos que por aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución procede dictar sentencia absolutoria para la misma.

QUINTO. -La representación procesal de Mauricio . No discute los hechos por los que ha sido condenado, única y exclusivamente considera que debe de ser aplicada la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21. 2 en relación con el artículo 66. 1-2º ambos del C.P .

el recurso de apelación no puede prosperar

Pues si bien ha quedado acreditado el carácter de consumidor de Mauricio , no consta que en el momento de producirse los hechos tuviera su capacidad intelectual y volitiva afectada. Téngase en cuenta que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal tienen que acreditarse como cualquier hecho delictivo mismo, debiendo ser susceptibles de prueba. Y de la práctica de la única prueba practicada al respecto, pericial forense invocada se deriva únicamente que el acusado era consumidor habitual, no constando tuviese en el momento de producirse los hechos imputados sus capacidades afectadas.

Además la sentencia a la hora de determinar la pena tiene en cuenta sus circunstancias personales, y en concreto el carácter de consumidor crónico del mismo de la de sustancia estupefaciente. Ahora bien, el resultado de la entrada y registro no puede decirse que se trate de un vendedor de sustancia que no causan grave daño a la salud al menudeo al ser hallado: (...)dos papelescon anotaciones de pagos realizados por clientes,dinero en efectivoque ascendía a ocho billetes de 50 euros, 38 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, 15 billetes de 10 euros, 4 monedas de 2 euros y 2 monedas de 1 euros, así como11 bellotas de resina de cannabisde 19,38 g de peso neto, con una riqueza del 19,5%,1 bellotade resina de cannabis de 97,77 g de peso neto con una riqueza de 22,8%,1 bellotade 95,12 g de peso neto con una riqueza del 22,4%,1 bellotade 96,54 g de peso neto, con una riqueza del 22,7%,10 bellotasde 95,55 g de peso neto, con una riqueza del 22,7%

la pena impuesta en sentencia es de un año y seis meses de prisión y multa de €4600 con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad. Dado que el artículo 368 del C.P . para este tipo de delitos castiga con pena de un año a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia. Entendemos que la pena aplicada está en su mitad inferior, próxima al mínimo y, en consecuencia consideramos ajustada derecho aplicación.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ariadna ,contra Sentencia dictada con fecha 20 octubre 2016 en el Procedimiento Abreviado nº 14/2016 por el JDO. de lo Penal N. 6 de Móstolespor lo que se procede a revocar la condena de la misma, absolviendo a Ariadna del delito por el que venía siendo imputada con declaración de costas de oficio en esta alzada y de un tercio de las devengadas en la primera instancia de oficio por la absolución de Ariadna .

Que debemos estimar y estimamos parcialmente,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo contra la Sentencia de fecha 20 octubre 2016 en el Procedimiento Abreviado nº 14/2016 por el JDO. de lo Penal N. 6 de Móstoles, cuyo fallo se confirma para el mismoen el sentido de mantener su condena a excepción de la imposición de la pena de multa la que debe de ser reducida atres euroscon un día de privación de libertad en caso de impago de la multa.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mauricio contra la sentencia fecha 20 octubre 2016 en el Procedimiento Abreviado nº 14/2016 por el JDO. de lo Penal N. 6 de Móstoles, cuyo fallo SE CONFIRMA para el citadoen su integridad.

Se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia..

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.