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Última revisión
19/04/2018
Sentencia Penal Nº 134/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 895/2017 de 21 de Marzo de 2018
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Tiempo de lectura: 54 min
Orden: Penal
Fecha: 21 de Marzo de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 134/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100145
Núm. Ecli: ES:TS:2018:1145
Núm. Roj: STS 1145:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 895/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por Dña. Milagrosa Valentina , representada por el procurador D. Pablo Jesús Abalos Guirado y defendida por el letrado D. Alfredo Herrera Rueda;
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
Antecedentes
Como consecuencia principalmente de tal actuación se solicitó y se acordó por resolución judicial la intervención de los teléfonos móviles usados por el referido acusado Octavio Humberto , con vistas a averiguar si efectivamente el mismo se dedicaba al tráfico de drogas y a identificar a otros responsables involucrados en tal actividad delictiva.
Gracias a las mismas y a las vigilancias realizadas a los investigados, en mayo y en junio de 2011 se detectó e identificó al acusado Eloy Bernabe quien se comunicaba con Octavio Humberto de forma frecuente, acompañando al mismo en diversas ocasiones en encuentros en los que, rodeándose de medidas de seguridad dirigidas a eludir la vigilancia policial, recorrían el litoral para identificar los mejores lugares para el desembarco de los alijos de sustancias estupefacientes que estaban preparando, realizando llamadas desde cabinas telefónicas a diversos números de teléfonos localizados en Marruecos.
Eloy Bernabe llegó a alquilar a su nombre, entre abril del año 2009 y junio del año 2010 hasta treinta vehículos por importe total de 10.379,39 euros a la mercantil Gold Car Rental SA.
En las reuniones advertidas en las vigilancias desplegadas, se detectó igualmente la presencia de Norberto Leon .
Igualmente se observaron reuniones de Octavio Humberto con dos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con antecedentes penales por tráfico de drogas, en las que se empleaban igualmente medidas de seguridad, sin que se haya dirigido acusación contra los mismos por no tener vinculación directa con el alijo incautado.
En septiembre de 2011 , Octavio Humberto y Eloy Bernabe se reunieron en Salobreña con dos miembros de la Guardia Civil destinados en el litoral costero y uno de ellos con antecedentes por tráfico de drogas. El 25 de septiembre se observa de nuevo reunión entre Octavio Humberto Eloy Bernabe y Norberto Leon tras la que se dedicaron a recorrer durante más de tres horas el litoral desde Torre del Mar hasta Nerja, con paradas en puntos estratégicos.
A lo largo de los meses de septiembre y octubre de 2011 se intensificó la actividad de Octavio Humberto y Eloy Bernabe especialmente , dedicándose tanto a controlar el cuartel de la Guardia civil y a los coches camuflados que utilizan los agentes para la persecución de delitos, como a recorrer el litoral. De los mensajes de texto interceptados queda claro el papel preponderante que Octavio Humberto tenía en la operación investigada ,impartiendo órdenes a Eloy Bernabe sobre el desarrollo de las referidas vigilancias. Asimismo, se pudo comprobar que los integrantes del grupo extremaban las medidas de seguridad, usando móviles desechables que sólo empleaban para comunicaciones internas, manteniendo las reuniones en el interior de vehículos mientras daban vueltas sin parar para no ser escuchados, usando claves en las comunicaciones para dificultar la comprensión de las mismas, etc.
El día 21 de octubre, Eloy Bernabe viajó a Marruecos regresando dos días después. A continuación fue Octavio Humberto quien se trasladó a dicho país.
El día 26 de octubre el referido Octavio Humberto envió desde su teléfono, via sms, diversas coordenadas del punto de aproximación a la costa de la embarcación que llevaba el hachís y del punto de desembarco. A pesar de que la llegada de Octavio Humberto desde Marruecos estaba prevista precisamente para el día 26 de octubre, acabó volviendo a la península el día 28 de octubre, que fue cuando efectivamente se produjo el desembarco de la sustancia estupefaciente, portando, entre otras cosas, seis teléfonos móviles y 1200 euros en metálico.
El día 27 de octubre, desde las 18:30 y hasta las 4:25 horas, Eloy Bernabe , recibiendo instrucciones de Octavio Humberto , se dedicó a circular en su vehículo por la carretera N-340 entre las localidades de Algarrobo Costa y Maro para vigilar y reconocer la zona en espera de que llegara la embarcación con el alijo de hachís, recabando posteriormente el auxilio de Agustin Eliseo y Cayetano Onesimo para que se apostaran en la zona donde tenía que entrar la embarcación con el hachís, siendo identificado Eloy Bernabe entre la 1,10 y las 4,10 horas del día 28 de octubre en la carretera, salida de Nerja-Frigiliana.
En esa misma mañana, Norberto Leon , que también había realizado actividades de vigilancia, actuando por cuenta de Cayetano Onesimo , concertó la recogida de la embarcación con la sustancia estupefaciente con personas desconocidas, especificando que la misma, una zodiac de unos siete metros de eslora con motor fueraborda de 25CV averiado, se encontraba a unos dos kilómetros de la Torre de Maro, a la deriva, gracias a lo cual la Guardia Civil se dispuso a organizar una batida por la zona terrestre y por la costa encontrando una embarcación neumática fondeada y abandonada en el mar frente a la cala del Chumbo, hallándose finalmente en la referida playa 49 fardos conteniendo lo que resultó ser hachís con un THC del 9,84% y un peso neto total de 1.473,225 kilogramos, valorados en 2.127.000 euros.
Durante ese mismo día, se interceptaron conversaciones entre Cayetano Onesimo y Norberto Leon en las que trataban de hacerse con la embarcación y su carga, comprobando la fuerza actuante que ambos se reunieron en el barco propiedad de Cayetano Onesimo e iniciaron la navegación en dirección a Nerja, donde la Guardia Civil ya se había hecho cargo de la embarcación y del hachís que portaba, dando cuenta a Cayetano Onesimo de que había habido un pequeño accidente y la operación no había tenido éxito.
Era Octavio Humberto quién daba las instrucciones en España a las diversas personas encargadas del desembarco del alijo de hachís, incluidos los acusados Eloy Bernabe y Norberto Leon .
SEGUNDO.-El día 20 de diciembre de 2011, tras la preceptiva autorización judicial , se practicó entrada y registro en el domicilio de Eloy Bernabe , sito en la C/ DIRECCION000 N° NUM000 de Torre del Mar en la que se incautaron hasta nueve teléfonos móviles, una libreta con anotaciones de placas de matrícula asociadas con efectivos policiales camuflados y varios ordenadores personales. A Eloy Bernabe le fueron decomisados un vehículo marca Volkswagen matrícula ....FXF y una motocicleta marca Kawasaki matrícula ....QDH .
Ese mismo día se practicaron entradas y registros en las viviendas de Norberto Leon sitas en AVENIDA000 NUM001 de Torre del Mar y otra en Conjunto PLAYA000 NUM002 del mismo lugar, incautándose cuatro teléfonos móviles. Norberto Leon realizó hasta en seis veces labores de vigilancia de cuarteles de la Guardia Civil y de puntos de interés de la zona, siguiendo siempre las instrucciones de Octavio Humberto . Al acusado le fue incautado un turismo marca Opel matrícula ....QNW .
Al ser detenido, Octavio Humberto portaba setecientos ochenta euros, dos teléfonos móviles y el recibo de recarga de un tercero y varias hojas con anotaciones relativas a los diferentes gastos asociados a la infraestructura necesaria para llevar a cabo los alijos. En el registro practicado el 20 de diciembre en el domicilio en el que residía, sito en AVENIDA001 no NUM003 de Nerja, la policía se incautó de un escáner de radio frecuencias, ocho teléfonos móviles, una relación de puntos kilométricos a lo largo de la costa de Málaga y Granada que resultaron ser elaborados por la Guardia Civil y ser de uso secreto y exclusivo para las unidades de vigilancia de costas y diversa documentación, mientras que en el de C/ DIRECCION001 de Torre del mar, se le incautaron otros quince móviles, varios relojes, entre ellos dos de la marca Rolex, prismáticos, una placa falsa del cuerpo nacional de policía, 4050 dirhams y diversa documental. A Octavio Humberto también se le incautaron tres vehículos, uno marca Audi matrícula ....RYW , otro marca Toyota matrícula .... MTH y otro marca Volkswagen matrícula ....GGW todos ellos adquiridos con las ganancias obtenidas con su ilícita actividad. Además, en el interior del Toyota se le encontraron 6700 euros en billetes de cincuenta y veinte euros también de origen ilícito.
Por su parte Eloy Bernabe , entre Abril de 2009 y junio de 2010 el referido acusado alquiló a su nombre hasta 30 vehículos de la entidad Gold Car Rental SA por un importe total de 10.379,39 euros.
TERCERO.-Del estudio del patrimonio del acusado Octavio Humberto no consta que tuviera actividad laboral declarada hasta 2007. Desde dicho año y hasta el 2010 declaró un rendimiento neto total de 60.804 euros. Silvia Yolanda , con la que el acusado mantuvo una relación sentimental, sólo percibió 17.963 euros en dicho periodo, precisamente de manos de Octavio Humberto quien la contrató, supuestamente para la colaboración en la explotación del negocio que tuvo activo en dichas fechas, una cafetería en Avda. Pescia 4 de Nerja.
Analizados los ingresos acreditados recibidos por ambos desde el año 2003 hasta el 2010, resultaron ascender a 142.720 euros, mientras que en el mismo periodo gastaron hasta 664.704 euros. El local comercial donde se ubicaba la cafetería fue adquirido por Octavio Humberto por la cantidad de 270.455 euros en el año 2005, comprando también una de las viviendas sitas en el edificio, estipulándose el valor total de ambas compras en cerca de 500.000 euros que el acusado pagó en efectivo con el dinero obtenido del tráfico ilegal de drogas. La vivienda la puso a nombre de su hermana la acusada Milagrosa Valentina , quien nunca se entrevistó con los compradores, ni ha residido en la misma, ni realizó ninguna actuación o gestión en relación a la compra de la misma, más allá de figurar como titular de la vivienda.
Precisamente con el mismo fin, Octavio Humberto también puso a nombre de su hermana Milagrosa Valentina el vehículo marca Audi matrícula ....RYW , a pesar de que la acusada ni siquiera tenía carnet de conducir ni medios para pagar un vehículo de alta gama. Dicho vehículo fue adquirido en julio de 2003 por un valor de 38.165 euros pagados en efectivo.
El día 26 de mayo de 2003 la acusada Silvia Yolanda adquirió dos plazas de aparcamiento en el EDIFICIO000 en la AVENIDA002 de Nerja por valor de 12.000 euros, pagados con cheque bancarios procedentes de una cuenta corriente a nombre de la acusada en la que se habían hecho pagos en metálico los días inmediatamente anteriores a la compra. Dicha acusada era también titular de un vehículo marca Toyota modelo Land Cruiser adquirido en el año 2001 por un valor estimado de 48.100 euros del que Octavio Humberto era conductor habitual y auténtico titular. Silvia Yolanda conocía la ilícita actividad que desarrollaba Octavio Humberto , asín como su hermana Milagrosa Valentina .
El acusado Eloy Bernabe compró en el año 2007 un vehículo Vokswagen Golf matrícula ....GGW que transmitió en agosto de 2010 a su madre, y en el año 2010 adquirió una motocicleta marca Kawasaki matrícula ....QDH que puso igualmente a nombre de su madre'.
A.-Como autor responsable de un
B.-Como autor responsable de una
Así como al pago de 3/14 partes de las costas ocasionadas.
A.-Como autor responsable de un
Así como al pago de 2/14 partes de las costas ocasionadas, declarando 1/14 parte de costas de oficio.
3.-QUE DEBEMOS CONDENAR A Norberto Leon :
A.-Como autor responsable de
Así como al pago de 2/14 partes de las costas ocasionadas.
4.- QUE DEBEMOS CONDENAR A Silvia Yolanda , como autora responsable de un
Así como al pago de 1/14 parte de las costas ocasionadas.
5.-QUE DEBEMOS CONDENAR A Milagrosa Valentina como autora responsable de un
Así como al pago de 1/14 parte de las costas causadas.
6.-QUE DEBEMOS CONDENAR A Cayetano Onesimo como responsable, en concepto de
Así como al pago de 1/14 parte de las costas ocasionadas. Declarando 1/14 parte de costas de oficio.
7.-QUE DEBEMOS CONDENAR A Agustin Eliseo ,como responsable en concepto de
Así como al pago de 1/14 parte de las costas ocasionadas. Declarando 1/14 parte de costas de oficio.
Désele a la droga intervenida y a los efectos incautados el destino legal. En concreto se acuerda el comiso de bienes con el contenido especificado en el Fundamento Jurídico octavo de esta sentencia.
Procédase al abono del tiempo que hayan estado privados de libertad los condenados por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia'.
La representación de Octavio Humberto :
PRIMERO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 Ley de Enjuiciamiento Criminal alegamos la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido como derecho fundamental en el artículo 18.3 de la CE .
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al vulnerar la Sentencia los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución Española .
TERCERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECRim ., denunciamos la indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal .
CUARTO.- Al amparo del artículo 849 de la LECRim ., denunciamos la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ .
La representación de Eloy Bernabe :
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ . Vulneración del artículo 18.3 de la CE al secreto de las comunicaciones.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRim ., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia tutelado en el artículo 24 de la CE .
TERCERO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRim ., por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal .
CUARTO.- Por infracción legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 570.3 b) del Código Penal .
QUINTO.- Por infracción legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del Código Penal .
La representación de Norberto Leon :
PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocida y consagrado en el artículo 11.1 de la LOPJ y los arts. 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal ; y por vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías reconocido y consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .
CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de los derechos a un proceso con las debidas garantías y derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido y consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con los arts. 368 , 369.5 , 370.3 y 570 ter 1.b del Código Penal .
SEXTO (el quinto ha sido renunciado).- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y consiguiente aplicación indebida de los arts. 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal .
SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y consiguiente aplicación indebida de los arts 368 , 369.5 y 370.3 Código Penal .
OCTAVO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 570 ter 1b) del Código Penal .
NOVENO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva reconocidos y consagrados en los arts. 14 y 24 de la Constitución Española .
DÉCIMO.-Por infracción de ley del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 29 del Código Penal en relación con los arts 368 , 369.5 y 370.3 del mismo texto legal .
UNDÉCIMO.-Por infracción de ley del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de los arts. 21.6 y 66.1.2 Código Penal en relación con los arts 368 , 369.5 , y 370.3 del mismo texto legal .
DUODÉCIMO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts 374 y 127 del Código Penal .
La representación de Silvia Yolanda .-
PRIMERO.- Al amparo del artículo 849, número 1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , al vulnerar la Sentencia los arts 18.3 y 24.2 de la C.E .
SEGUNDO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciamos la indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal .
TERCERO.- Al amparo del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciamos la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho de nuestros defendidos a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la C.E .
La representación de Milagrosa Valentina :
La recurrente presentó recurso firmado por el mismo procurador y letrado defensor que el interpuesto por Silvia Yolanda . Está integrado por tres motivos con el mismo contenido que el anterior.
En esas condiciones las razones que alegamos para instar el decaimiento de aquel deben servir para interesar que todos los motivos del presente corran igual suerte desestimatoria.
Fundamentos
Seguimos para el análisis de la impugnación en orden que sugiere el Ministerio fiscal en su informe.
RECURSO DE Octavio Humberto
Realiza un estudio extenso sobre el contenido esencial del derecho y los condicionamientos que las limitaciones al mismo deben contener para calificar de correctamente enervado del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y lo hace desde la jurisprudencia de esta Sala expresando los requisitos de jurisdiccionalidad, de especialidad, de racionalidad en la valoración de los indicios que desde la investigación deben proporcionarse al juez para acordar la injerencia propiciando que sea válida a la investigación del hecho y para la acreditación, en su caso, del mismo.
Como señala el Ministerio público en su informe, el recurrente refleja en su impugnación el contenido esencial del derecho que invoca, argumentación atendible pues refleja lo que reiteradamente hemos dicho para calificar de adecuada a las exigencias constitucionales y legales una injerencia al secreto de las comunicaciones.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que 'Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial'. Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y sólo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.
El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquéllas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que 'el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger'.
Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en la STC 14/2001, de 29 de enero 'también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.
No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.
Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, 'sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada' (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.
En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , 'el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una 'posible' comisión de un hecho delictivo y de una 'posible' participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)'. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.
Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.
En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia 'Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados'.
Analizamos el oficio policial de 8 abril 2011 que contiene la petición de intervención de tres números y un número identificador de terminal operativo. En el mismo, se relata una información relativa a la comprobación de la embarcación sospechosa, detenida a cinco millas de la costa, y, paralelamente, de varios coches con las luces encendidas en las inmediaciones del punto más cercano a la costa. La intervención policial determinó su huida, sin que pudieran ser detenidos los coches aunque se sabe que uno de ellos había sido utilizado por otro de los recurrentes. La embarcación también se dio a la fuga, tirando sus ocupantes los fardos de droga al mar. Otro de los coches perseguidos es localizado y, al advertir la presencia policial, tira una bolsa con 10 teléfonos móviles y diversa documentación, siendo el conductor del vehículo el recurrente en cuya impugnación analizamos. Al día siguiente es localizada otra cartera con documentación del recurrente y una placa identificativa la guardia civil, que aunque no era oficial, tenía apariencia de pertenecer al cuerpo policial. Junto a esa documentación se interviene diversos modelos y matrículas de vehículos camuflados de la guardia civil. A partir de esos datos se desprende, y así lo razona el oficio policial, el carácter de coordinador operativo del acusado, quien disponía de móviles, datos de vehículos camuflados de la guardia civil y otras anotaciones que permitirían coordinar un hecho susceptible de ser calificado de delito contra la salud pública. El juez de instrucción recibe ese informe, lo analiza, y en una resolución extensamente motivada, y que no es objeto de discusión por parte del recurrente, accede a la pretensión de intervención telefónica que se acuerda desde la constatación de indicios sugerentes de un actuar delictivo grave. A partir de entonces se suceden las intervenciones telefónicas, en un proceso ya judicializado, dando cumplida cuenta de la sustancia de las intervenciones telefónicas.
A tenor de lo expuesto la injerencia en el secreto de las comunicaciones es acomodada a a las exigencias la Constitución y la Ley procesal, por lo que el motivo se desestima.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima
El motivo se desestima. El hecho probado de la sentencia, en su apartado tercero, es claro al referirse a la existencia de unos gastos muy superiores a los ingresos económicos, y la adquisición de bienes de importante valor económico puestos a nombre de terceras personas, conducta declarada probada que es típica del delito de blanqueo de dinero, al suponer la realización de actos de transformación del dinero procedente de actos de tráfico para ocultar el origen de ese patrimonio.
En el apartado 3º de la relación fáctica se refiere la adquisición de bienes inmuebles y de vehículos que son matriculados a nombre del recurrente y de terceras personas, incluso de quien no dispone de permiso de conducir, que fueron abonados por el recurrente con dinero de procedencia en el tráfico de drogas por el que ha sido condenado, extremos que rellenan la tipicidad en el delito de blanqueo de capitales.
Consecuentemente el motivo se desestima.
El motivo se desestima. En el motivo no designa ningún momento de paralización de la causa, ni cuestiona el carácter debido o indebido del retraso que aduce. Se limite a a señalar el transcurso del tiempo transcurrido desde la primera investigación hasta el término con la sentencia condenatoria, obviando la pluralidad de acusados, la pluralidad de delitos objeto a la condena, que han retrasado la tramitación de la causa y la complejidad de la causa, parámetros necesarios para la declaración del prespuesto fáctico de la atenuación.
Consecuentemente motivo se desestima
RECURSO DE Eloy Bernabe
La desestimación es procedente en tanto en cuanto la premisa de la que parte recurrente, la nulidad de la injerencia telefónica, no se ha producido. Pero con independencia de lo anterior el tribunal señala en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, apartado referido a este recurrente, la actividad probatoria de la que se ha valido, y entre ellas, la testifical de los guardias civiles que participaron en la investigación, narrando los seguimientos y vigilancias sobre este acusado y su actividad financiera, con especial relevancia al seguimiento el día del desembarco del hachís. Además la intervención en el registro domiciliario de nueve teléfonos móviles y anotaciones sobre placas de varios vehículos camuflados pertenecientes a la guardia civil, así como la documentación y referencia que participa en los hechos mediante el alquiler de 30 vehículos por parte del acusado. El tribunal de instancia razona sobre las declaraciones personales oídas en el juicio, concretamente lo de los agentes de investigación narrando los encuentros con otros miembros de la organización, así como las propias del acusado que ha sido objeto de especial investigación por parte de la guardia civil, corroborando cada uno de los datos que allí manifestaba.
Constatada existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima
El motivo carece de base atendible, pues si bien es cierto que la cantidad de 1433 kgs no supone la cantidad que conforma la extrema gravedad, el recurrente olvida que además empleó una embarcación de la comisión del hecho y por tanto es de aplicación la agravación prevista en el mencionado artículo.
El art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia entre otras, en la STS 309/2013 , con cita de la STS 544/2012 .
Como indica la STS núm. 603/2014, de 23 de septiembre , la existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.
Mayores dificultades plantea la diferencia típica entre grupo y organización criminal. Para la consideración de grupo criminal la STS 576/2014, de 18 de julio , tras reproducir y comparar el contenido de los artículos 570 bis que define a la organización criminal y el 570 ter, que define el grupo criminal, concluye que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.
De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación, es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Ahora bien, lo determinante es la reiteración material delictiva, sin que sea óbice que la tipificación de todos los hechos delictivos cometidos reiteradamente por los acusados sea por un solo delito contra la salud pública, concebido por la jurisprudencia de esta Sala como un tipo de los que incluyen 'conceptos globales', de modo que la ejecución de diferentes actos en el tiempo han de ser contemplada como un único delito.
A la luz de lo anterior constatamos que el hecho es claro que por la referencia a la pluralidad de personas para la comisión de un delito específico, disponiendo de elementos comunes, la norma penal ha sido correctamente aplicada y ningún error cabe declarar, pues la constitución del grupo tiene por objeto la comisión de delitos graves de forma concertada.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
El motivo se desestima. El relato fáctico es claro en la vinculación de los objetos intervenidos o recurrente de actividad ilícita que se declara probado, por lo tanto, el decomiso era procedente. En todo caso, los vehículos deberían quedar afectos a la responsabilidad declarada la sentencia para el pago de la multa
RECURSO DE Norberto Leon
El recurrente argumenta en defensa de su propuesta de nulidad que la instrucción policial solicitó la injerencia en el juzgado de instrucción de Torrox, que la denegó por falta de competencia indicando la competencia del Juzgado de Vélez-Málaga, lo que 'denota arbitrariedad o capricho en la elección del momento de solicitar la medida y su absoluta desproporcionalidad por el momento que se adopta'.
El motivo se desestima. En la causa obra la explicación y justificación de la inicial pretensión en un juzgado que fue rechazada precisamente por no ser el juzgado competente por el lugar donde fue cometido el delito. La explicación proporcionada es razonable y ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones concurre, remitiendo los al fundamento primero de esta sentencia una vez constatado la regularidad de la intervención telefónica.
El supuesto error sobre el órgano judicial al que se deniega la pretensión no es tal, pues la investigación se refiere a la explotación hostelera radicada en ese juzgado como determinación de órgano competente, lo que es rechazado y remitido al órgano de competencia que acuerda las injerencias en los términos de concreción que hemos analizado.
Constatada la existencia precisa tira probatoria el motivo se desestima
La desestimación es procedente. La vía impugnatoria elegida exige que el recurrente designe un documento que, por sí mismo sin necesidad de valoración, evidencie un hecho con relevancia penal o un error de hecho en la valoración de la prueba. Desde esta perspectiva es llano firmar que la acreditación de la actividad negocial, como la que dice se dedica recurrente, no permite considerarlo como hecho relevante para conformar una valoración errónea de la prueba. La valoración de esa actividad negocial no supone la errónea aplicación de la tipicidad de la conducta que se declara pues la actividad delictiva que se declara es compatible con otras actividades del recurrente, que en ningún momento la contradice ni evidencia el error que denuncia.
El motivo carece de base atendible pues el tribunal ha resuelto de forma diferenciada dos situaciones distintas. El coimputado Cayetano Onesimo se conformó en el inicio del juicio oral respecto de la calificación del Ministerio fiscal. El tribunal acepta la calificación conformada y afirma la observancia del principio acusatorio que le vincula en la condena que impone.
El motivo, formalizado por error de derecho debe partir del respeto al hecho declarado probado, y éste dispone que realizó labores de vigilancia y que concretó la recogida de la embarcación con la sustancia estupefaciente y, realizó una batida con su propio barco a fin de hacerse con el hachís cuando supo que la operación no había tenido éxito. Estas operaciones suponen además del conocimiento de la ilicitud una actuación relevante dirigida a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas al que es de aplicación el tipo penal que ha sido aplicado en la forma de responsabilidad que se declara.
RECURSO DE Silvia Yolanda
RECURSO DE Milagrosa Valentina
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco