Sentencia Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 2/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 134
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E NSTRUCCIÓN Nº 1 DE BERJA
ROLLO DE SALA Nº 02/2018
P. ABREVIADO Nº 45/2017
En Almería, a 29 de Marzo de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Berja, seguida por el delito contra la salud pública , contra los
acusados D. Gines , DNI. nº NUM000 , hijo de Heraclio y de Julia , nacido el NUM001 de 1986, natural de
El Ejido (Almería), con instrucción, con antecedentes penales no computables a esta causa y estuvo en preso
desde el día 8 de julio de 2015 hasta el día 01/10/15 y actualmente se encuentra en libertad provisional por
la presente causa, declarado insolvente; representado por la Procuradora Dª. María Beatriz Sánchez Casal y
defendido por la Abogada Dª. Marta Ortiz López; Dª Manuela , DNI. nº NUM002 , hija de Jeronimo y de
Marisol , nacida el NUM003 de 1985, natural de Lorca (Murcia), con instrucción, con antecedentes penales
no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa , declarada insolvente;
representada por la Procuradora Dª. María Dolores Pérez Muros y defendida por el Abogado D. D. Esteban
Giménez Rivadeneyra. Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD
JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado nº NUM004 (15/06/15) del Puesto Principal de la Guardia Civil de Adra (Almería), que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja , incoándose Diligencias Previas nº 1043/15. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018 a las 10:00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo. Subsidiariamente la defensa de Manuela solicito la aplicación del subtipo atenuado del art 368.2 cp y alternativamente su participación como cómplice. Solicitando pena inferior a dos años de prisión.

La defensa de Gines solicito la aplicación del subtipo atenuado de manera subsidiaria y la aplicación de la atenuante de drogadicción y dilación indebida, solicitando así mismo pena inferior a dos años de prisión.

HECHOS PROBADOS Agentes de la Guardia Civil que habían observado la presencia de un elevado numero de personas en el numero NUM005 de la CALLE000 de Adra, el día 8 de julio de 2015, provistos de una orden de entrada y registro, efectuaron un registro en la citada vivienda, hallando en una cuna situada en un dormitorio, una encimera de cristal con una sustancia en roca de heroína con un peso bruto de 0,2 gramos, un trozo de heroína con un peso bruto de 2,4 gramos, un trozo en roca de heroína con un peso bruto de 1,1 gramos, dos trozos de papel de aluminio; en la mesita de noche se hallo una libreta escolar con diversas anotaciones realizadas por Manuela , de personas, teléfonos y cantidades de dinero. Encima del armario se halló un recipiente de plástico de los que se encuentran en los huevos 'Kinder' que contenía en su interior 16 pastillas.

En el interior del armario se halló un trozo de cocaína con un peso bruto de 1,4 gramos envuelta en papel de aluminio, dentro de un bolso de niña se hallaron billetes y monedas por importe de 779,24 euros y un spray de defensa personal marca Weinen, cuya venta estas permitida en armerías. En otra habitación se hallaron varios trozos de cigarros de hachís, un rollo de papel de aluminio, un librito de papel de fumar, un papel de aluminio con una gota de heroína, un tubo de papel de aluminio, una botella de plástico de las utilizadas para fumar droga, conocida como pipo, varios trozos de papel de aluminio, un trozo de cocaína de 5,2 gramos, una balanza de precisión marca Atlanta con capacidad para un peso máximo de 100 gramos, que era utilizada para pesar la dosis de droga.

Dichas sustancias debidamente analizadas y pesadas resultaron ser: heroína con un peso neto de 0,14 gramos y una pureza de 32,72% heroína con un peso neto de 2,37 gramos y una pureza de 33,72 % cocaína con un peso neto de 1,1 gramos y una pureza de 20,36% cocaína con un peso neto de 4,8 gramos y una pureza de 25,14 % 16 pastillas de Alprozalan con un peso de 4,38 gramos heroína y cocaína con peso neto de 2,77 gramos El valor de la heroína intervenida en el mercado ilícito es de 150,8 euros aproximadamente, el valor de la cocaína intervenida es de 113,3 euros, el valor de las 16 pastillas de Alprozalan es de 80 euros y el valor de la mezcla de cocaína y heroína es de 48 euros.

Las drogas intervenidas eran destinadas por los acusados a la distribución y venta entre terceras personas lucrándose con el importe obtenido por dicha actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del código penal por tenencia con destino al tráfico de sustancia perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España, en este caso heroína, cocaína.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.



SEGUNDO .- Del mencionado delito se consideran responsables en concepto de autores conforme al art 28 cp a los acusados Gines e Manuela como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral valorada conforme al art 741 LECr .

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor o no de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99 , 15-04-04 14-7-04 , 22-9-04 entre otras).

En este supuesto, las circunstancias concurrentes en los hechos permiten sostener que la cantidad de droga intervenida, estaba destinada a la realización de una ilícita actividad de tráfico, a pesar de los argumentos defensivos expuestos por los acusados, al sostener que la droga que tenían en el domicilio era de Gines y para su consumo dada su adicción. Si bien es cierto que se recoge en el informe forense su dependencia a los opiaceos, es compatible el consumo y la venta, no pudiendo obviar que se incautaron también pastillas alprozalan,y variedad de sustancias heroína, cocaína y revuelto junto con el resto de útiles que revelan esa finalidad de trafico. Tras el registro efectuado, se encontraron trozos de heroína en roca en una encimera de cristal en el interior de una cuna de bebe, papel de aluminio otro trozo de cocaína en el interior de un armario,dentro de un huevo kinder las 16 pastillas; en una mesita de noche, libro de anotaciones de personas, teléfonos y cantidades de dinero escrito de propio puño y letra de la acusada tal como ha referido el perito caligrafío y ha reconocido la acusada; mas trozos de cocaína envueltos en papel de aluminio y dinero en cantidad de 779,24 euros que no han justificado su procedencia, no se acredita la venta de un supuesto coche.

A pesar de los alegatos de que vivían de la chatarra tampoco se acredita su modo de vida ni la procedencia del dinero por existencia de una relación laboral. En otra habitación hallaron mas trozos de cocaína y heroína así como balanza de precisión y un 'pipo', útiles e instrumentos para trafico de drogas.

El testimonio de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el dispositivo y que luego procedieron a su detención, TIP NUM006 , NUM007 y NUM008 es sin duda esencial en la determinación del animo de traficar. En efecto los referidos agentes y en especial el instructor, relataron, con total rotundidad, y en similar forma, cómo presenciaron en sus vigilancias estáticas que en la vivienda, cuando entraban compradores, estos eran recibidos y acompañados por el acusado y algunas veces por su esposa Manuela . Intervinieron los estupefacientes, bascula, envoltorios para preparar dosis, papel aluminio con restos. Se encontraron cuchillas para el corte de la heroína o cocaína. La vivienda tenia una cuna y en su interior sustancias, no recuerda bien. Encontraron un cajón con un candado donde estaba la droga, cuchillas, y en otro dormitorio el papel albal y restos de papel donde habían consumido. Se intervino libreta con anotaciones, contabilidad de manera casera, apodos de compradores algunos conocidos de ellos, cantidades.. Identificaron a algunos consumidores y los identificaron en las vigilancias. El instructor declaro que En las vigilancias vieron a muchas personas entrar, eran gentes, casi siempre consumidores, casi siempre los mismos. Entraban y salían de repente, no tardaban mucho, 3 minutos. Otros tardaban mas, 10 o 15 minutos porque consumían allí también en el domicilio. Mandaron a un dispositivo para controlar, siguieron a uno que entro y salio, le detectaron hachís y una papelina con restos de heroína. Este individuo les dijo que había comprado la heroína y la había consumido en la casa, donde había comprado la droga. Folio 31 y folio 48, era el sr Carlos .

Nos encontramos así mismo con las manifestaciones del testigo sr Darío , quien dijo conocer a ambos acusados del pueblo, y declaro que iba a la vivienda a comprar droga. I ba a comprar a casa de ellos a comprar metadona, ha ido a menudo, cada tres días. Le vendía las sustancias Gines por 5 euros. A veces estaba la mujer otras no. El solo hablaba con el no con Manuela . La sustancia se la llevaba a su casa. Coincidió con otros compradores. Las declaraciones de Andrés retractándose de lo manifestado ante al Guardia Civil, como ya lo hiciera en Instrucción,no resultan convincentes' estaba nervioso y no entendía a la Guardia Civil' resultando que del testimonio de los agentes que intervinieron, Andrés , explicito hasta la saciedad como preparaban las papelinas sobre la marcha incriminando así mismo a la acusada.

Junto a los referidos testimonios también concurren otras circunstancias que refuerzan el animo tendencial como: el resultado de la prueba pericial, folios 427-430, practicada acreditativa de la cantidad de droga intervenida y su naturaleza; de la forma en que se encontraba distribuida, numerosos trozos desparramados por las dos estancias con un cristal a modo de encimera, cuchillas, balanza, dinero fragmentado indicativo de venta de sustancias psicotrópicas.; la continua afluencia de personas que permanecen breves espacios de tiempo en la vivienda de los acusados y que según manifiestan los agentes son toxicómanos reconocidos, con los que según el propio acusado consumía en su vivienda. Resulta también sintomática la propia declaración del acusado quien si bien negaba dedicarse a la venta sin embargo llego a admitir ante el tribunal que algunas veces invitaba a sus visitantes, conducta incardinable en el art 368 cp .

Poco creíble la versión de que en el libro que escribía Manuela anotaba lo que consumían el y sus amigos, nos preguntamos ¿sino sabia leer que finalidad tenia las anotaciones?. Por el contrario ,este libro recoge cantidades, gramos, nombres apodos que la Guardia Civil identifico con consumidores en algunos casos, y cantidades dinerarias. En este sentido los agentes manifestaron que muchos de los nombres y apodos correspondían a consumidores conocidos.

No desconocemos la doctrina jurisprudencial al respecto de la exigencia de una prueba adicional al margen de la mera convivencia en dicho domicilio con el vendedor. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas . En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. Como hemos referido al margen de la mera convivencia en dicho domicilio con Gines , se ha venido a acreditar que Manuela participaba en la actividad de tráfico desplegada por su marido; Todas estas razones permiten compartir con el Ministerio Fiscal que los acusados en su domicilio vendían droga no pudiendo admitir los alegatos de Manuela de considerar que la droga incautada era para consumo de su marido, dada la variedad de sustancias, distintos lugares donde se encontraba la misma, existencia de útiles para proceder a su fragmentación. Resulta asimismo poco creíble que permitiera entrar a otros consumidores para esperar a su marido cuando este no se encontraba en el domicilio, hecho este constatado por los agentes que intervinieron en las vigilancias.



TERCERO. -Rechazamos la petición subsidiaria de Manuela como cómplice. La Sala II, de forma reiterada (así, sentencias de 18 de febrero de 2010 , 7 de mayo de 2010 y 24 de septiembre de 2013 ), ha subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de droga del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. de 17 de abril de 2002 ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 del Código Penal .

Entre los excepcionales casos en que hemos admitido esa forma de participación se enumeran en la STS nº 783/2015 de 9 de diciembre : actos de acompañamiento (STS 30- 5- 1991), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ). Así como los citados por la Sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril (y la STS 767/2009 de 16 de julio ), que enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la ( STS. 28.1.2000 ); d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ); y h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ), eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

Abrumadora parece la diferencia con el caso aquí juzgado. Tras lo relatado no puede asumirse el criterio de la defensa de Manuela de que nos hallemos ante una conducta periférica o secundaria sino que ésta presentaba las connotaciones de una coautoría incuestionable en la venta de la droga en su domicilio

CUARTO .- En la comisión de estos hechos, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En efecto, sin perjuicio de la adicción del acusado a opiaceos, que se acredita con el informe forense, no consta que tuviera disminuidas su facultades volitivas o cognitivas exigidas por el art 21. 2 cp . Tampoco podemos apreciar la analógica del art 21.7 cp en relación con el art 21.1 del mismo cuerpo legal .

En cuanto a la drogadicción como circunstancia de atenuación, la jurisprudencia de la Sala II ha señalado que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. En este sentido la STS nº 723/2018, de 23 de enero de 2019 , en la que además se dice que 'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.

En cualquier caso, es necesario apreciar una grave adicción y, además, unos efectos en el sujeto que supongan una disminución de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Nada de esto se aprecia en el caso, el informe forense al respecto es concluyente.

Tampoco resulta de aplicación la atenuante de la dilación indebida del art 21. 6º cp , recordemos que los hechos acaecieron en Julio del año 2015, habiéndose practicado numerosos informes periciales, y si bien el caligráfico se retraso en su aportación, la misma estaba en tiempo pues se dicto Auto acordando complejidad del asunto cubriendo tal diligencia de prueba, habiéndose señalado en dos ocasiones anteriores suspendiéndose por motivos ajenos al órgano judicial.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal careciendo el acusado Gines de antecedentes penales en relación con el art 368. 1 cp (3-6 años de prisión) , procede la imposición de la pena de 4 años al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud y multa de 1.100 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena se impone a tenor de la variedad de sustancias que eran objeto de venta y que se detallan en los hechos probados, y del grave peligro que representaba para la salud de los múltiples compradores que se observaron según prueba testifical ya referida. En cuanto a la pena a imponer a Manuela dado que su participación no era tan activa pues la principal era la ejercida por su marido, consideramos adecuada la pena de 3 años y 3 meses de prisión con idéntica pena de multa que la de su marido No podemos apreciar el subtipo atenuado del art 368.2 cp . Plantean las defensas de Darío , de manera subsidiaria, para el caso de que no se procediera por parte de la Sala a la absolución de la misma la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , reputando de escasa gravedad los hechos y la cuantía de la sustancia. De acuerdo con nuestra jurisprudencia la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre : 'Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado , partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para su rechazo la mera referencia a la variedad de droga incautada en la vivienda , a su forma de preparación, a la división en pequeñas cantidades, claramente preparadas para su distribución a un número importante de consumidores y no a una venta aislada, con una dedicación prolongada a dicha actividad, como se desprende de la testifical de los agentes que manifestaron ser innumerables las personas que acudían al domicilio de los acusados para adquirir droga.

Todo ello resulta incompatible con las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y el dinero intervenido en la vivienda, a lo que se le dará el destino legal. En efecto consideramos que el dinero encontrado en el monedero rosa procede del ilícito comercio con al droga que llevaban a cabo los acusados, en ningún caso de la venta del vehículo o trabajo remunerado.



QUINTO- Por último, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del mismo texto legal , ha de hacerse constar que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo al imposición a los condenados de 1/2 para cada uno de ellos.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gines no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como autor de un delito ya definido contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.100 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/2 parte de las costas procesales.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Manuela , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autora de un delito ya definido contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la pena de 3 años y 3 meses años de prisión y multa de 1.100 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/2 parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenido en la vivienda y útiles relacionados con el delito, a los que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.